En supuestos de guarda y custodia compartida, ambos progenitores pueden optar por tributación conjunta con las hijas menores de edad, pero no simultáneamente: cada uno de ellos podrá ejercer tal opción de forma independiente, quedando el otro obligado a declaración individual. La aplicación del mínimo por descendientes corresponderá al progenitor que ejerza la opción de tributación conjunta respecto de cada hijo. La DGT no determina a cuál de los dos le corresponde el derecho de ejercitar primero tal opción en caso de conflicto.
Hechos
El consultante obtuvo mediante sentencia de 10 de abril de 2017, la guarda y custodia compartida de sus dos hijas. No obstante, una vez notificada dicha sentencia a las partes, la madre de sus hijas interpuso recurso de apelación que fue estimado mediante sentencia de 19 de marzo de 2018, revocando la sentencia recurrida.
Cuestión planteada
- Si tiene derecho a la aplicación del mínimo por descendientes respecto a sus dos hijas, en la declaración de IRPF de 2017.
- Si puede presentar declaración conjunta de IRPF del ejercicio 2017 con sus hijas, y qué consecuencias tendría el hecho de que ambos progenitores presentaran declaración conjunta con ellas.
Contestación
La tributación conjunta se regula en los artículos 82 y siguientes de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), -en adelante LIRPF-, cuyo tenor literal, por lo que aquí interesa, es el siguiente:
“Artículo 82. Tributación conjunta.
“1. Podrán tributar conjuntamente las personas que formen parte de alguna de las siguientes modalidades de unidad familiar:
1.ª La integrada por los cónyuges no separados legalmente y, si los hubiera:
a) Los hijos menores, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos.
b) Los hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada.
2.ª En los casos de separación legal, o cuando no existiera vínculo matrimonial, la formada por el padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno u otro y que reúnan los requisitos a que se refiere la regla 1.ª de este artículo.
2. Nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo.
3. La determinación de los miembros de la unidad familiar se realizará atendiendo a la situación existente a 31 de diciembre de cada año.”.
Es criterio de este Centro Directivo (entre otras, V2233-09 ó V1598-09), que en los supuestos de separación o divorcio matrimonial o ausencia de vínculo matrimonial, la opción por la tributación conjunta corresponderá a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha de devengo del Impuesto, al tratarse del progenitor que convive con aquéllos. En los supuestos de guarda y custodia compartida, la opción de la tributación conjunta puede ejercitarla cualquiera de los dos progenitores, optando el otro por declarar de forma individual, si bien no puede entrarse a determinar por parte de este Centro Directivo de a quien le corresponde el derecho a ejercitar tal opción.
Debe recordarse, no obstante, que nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo.
En este caso en virtud de sentencia judicial de fecha 10 de abril de 2017 de modificación de medidas acordadas en la sentencia de fecha 24 de abril de 2015 se establece la guarda y custodia compartida de las dos hijas en común objeto de consulta.
Por otro lado, en dicha sentencia consta:
“Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que podrá prepararse ante este Juzgado en el plazo de veinte días, que no suspenderá la eficacia de las medidas que se han acordado en la presente resolución.”.
Por tanto, en este caso, a pesar de que la madre interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, que fue estimado mediante sentencia de 19 de marzo de 2018 revocando la sentencia recurrida, teniendo en cuenta lo expresado en el párrafo anterior, el hecho de que la madre interponga dicho recurso de apelación, no suspende en el ejercicio 2017 la eficacia de las medidas adoptadas en la resolución judicial de 10 de abril de 2017.
Consecuencia de lo anterior, dado que a fecha 31 de diciembre de 2017 existe guarda y custodia compartida de las dos hijas en común objeto de consulta, en virtud de la última resolución judicial que se acaba de mencionar, si se diese el caso de que ambos progenitores llegasen a un acuerdo por el que las hijas en común realizasen declaración conjunta con uno de los progenitores, ello implicaría que, tal como se expuso en el párrafo anterior, que el otro progenitor, tendría ineludiblemente que declarar de forma individual.
Por otro lado, el artículo 58 de la LIRPF establece lo siguiente en cuanto al mínimo por descendientes:
“1. El mínimo por descendientes será, por cada uno de ellos menor de veinticinco años o con discapacidad cualquiera que sea su edad, siempre que conviva con el contribuyente y no tenga rentas anuales, excluidas las exentas, superiores a 8.000 euros, de:
2.400 euros anuales por el primero.
2.700 euros anuales por el segundo.
4.000 euros anuales por el tercero.
4.500 euros anuales por el cuarto y siguientes.
A estos efectos, se asimilarán a los descendientes aquellas personas vinculadas al contribuyente por razón de tutela y acogimiento, en los términos previstos en la legislación civil aplicable. Asimismo, se asimilará a la convivencia con el contribuyente, la dependencia respecto de este último salvo cuando resulte de aplicación lo dispuesto en los artículos 64 y 75 de esta Ley.
2. Cuando el descendiente sea menor de tres años, el mínimo a que se refiere el apartado 1 anterior se aumentará en 2.800 euros anuales.
En los supuestos de adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, dicho aumento se producirá, con independencia de la edad del menor, en el período impositivo en que se inscriba en el Registro Civil y en los dos siguientes. Cuando la inscripción no sea necesaria, el aumento se podrá practicar en el período impositivo en que se produzca la resolución judicial o administrativa correspondiente y en los dos siguientes.”.
Mientras que el artículo 61 de la LIRPF establece en cuanto a las normas comunes para la aplicación del mínimo del contribuyente y por descendientes, ascendientes y discapacidad:
“Para la determinación del importe de los mínimos a que se refieren los artículos 57, 58, 59 y 60 de esta Ley, se tendrán en cuenta las siguientes normas:
1.ª Cuando dos o más contribuyentes tengan derecho a la aplicación del mínimo por descendientes, ascendientes o discapacidad, respecto de los mismos ascendientes o descendientes, su importe se prorrateará entre ellos por partes iguales.
No obstante, cuando los contribuyentes tengan distinto grado de parentesco con el ascendiente o descendiente, la aplicación del mínimo corresponderá a los de grado más cercano, salvo que éstos no tengan rentas anuales, excluidas las exentas, superiores a 8.000 euros, en cuyo caso corresponderá a los del siguiente grado.
2.ª No procederá la aplicación del mínimo por descendientes, ascendientes o discapacidad, cuando los ascendientes o descendientes que generen el derecho a los mismos presenten declaración por este Impuesto con rentas superiores a 1.800 euros.
3.ª La determinación de las circunstancias personales y familiares que deban tenerse en cuenta a efectos de lo establecido en los artículos 57, 58, 59 y 60 de esta Ley, se realizará atendiendo a la situación existente en la fecha de devengo del Impuesto.
4.ª No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en caso de fallecimiento de un descendiente o ascendiente que genere el derecho al mínimo por descendientes o ascendientes, la cuantía será de 2.400 euros anuales o 1.150 euros anuales por ese descendiente o ascendiente, respectivamente.
5.ª Para la aplicación del mínimo por ascendientes, será necesario que éstos convivan con el contribuyente, al menos, la mitad del período impositivo o, en el caso de fallecimiento del ascendiente antes de la finalización de este, la mitad del período transcurrido entre el inicio del período impositivo y la fecha de fallecimiento.”.
Por tanto, con independencia de que las dos hijas en común tributasen de forma conjunta con su madre, el consultante, dado que tiene la guarda y custodia compartida respecto a dichas hijas en 2017, en la medida en que las rentas de estas últimas sean inferiores a 1.800 euros, tendrá derecho al mínimo por descendientes, prorrateándose por partes iguales entre los progenitores. No obstante, de acuerdo con criterio de este Centro Directivo (entre otras, V0376-08, V0920-09 y V1500-09), si el descendiente tiene rentas superiores a 1.800 euros anuales y presenta declaración conjunta con uno de sus progenitores, será éste el que exclusivamente disfrute, en su caso, del mínimo por aquel descendiente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61.2ª de la Ley del Impuesto.
En este sentido, debe señalarse que las competencias de este Centro Directivo quedan limitadas a la interpretación de la normativa tributaria, no correspondiéndole la comprobación, investigación o fijación de dichos hechos, al corresponder a los órganos de gestión e inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.
Por último, se advierte que en caso de que ambos progenitores presentasen a la vez declaración conjunta con las dos hijas en común, los órganos que tienen atribuidas las competencias de comprobación e inspección de la Administración Tributaria, podrán regularizar la situación tributaria.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIRPF. Ley 35/2006, Arts. 58, y 82.