La fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS cuando cumpla los requisitos mercantiles establecidos en los artículos 235 y 250 del TRLSA (o equivalentes para SRL según artículo 94 de la Ley 2/1995), siempre que concurran motivos económicos válidos tales como reestructuración o racionalización de actividades y no persiga como principal objetivo fraude o evasión fiscal.
Hechos
: La entidad consultante B, cuyos socios son dos personas físicas, tiene por actividad objeto social la tenencia de sus participaciones, así como la dirección y gestión de las sociedades participadas, prestando a las mismas servicios de dirección y apoyo a la gestión. Asimismo, su objeto social le permitiría realizar la prestación de servicios profesionales de asesoramiento técnico, económico y jurídico. Su activo está compuesto por:
- El activo correspondiente a la actividad de tenencia y apoyo a la gestión de las entidades participadas.
- La participación en distintas sociedades, de entre las que se encuentran entre otras, la otra entidad consultante, A, de la que posee el 100%.
- Inversiones financieras.
La entidad consultante A tiene por objeto social la prestación de servicios de asesoramiento técnico, económico y jurídico. Su activo está compuesto por:
- El activo propio de la actividad empresarial de asesoramiento.
- El 75% de un inmueble destinado a constituir la sede social de la entidad, además de para otros usos, perteneciendo el 25% restante al socio mayoritario de la sociedad B.
- Inversiones financieras.
Se pretende fusionar las entidades A y B mediante una operación de fusión por absorción de A (absorbida) y B (absorbente). El motivo de la fusión es eliminar la duplicidad de prestadores de servicios de asesoramiento técnico ya que ambas sociedades pueden realizar dicha actividad, con lo que se simplificaría la estructura empresarial con el consecuente ahorro de costes directos e indirectos, al estar integrada en una misma entidad toda la estructura que sirve para un mismo fin.
Cuestión planteada
Si puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades la operación de fusión por absorción expuesta
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 235 del mismo texto legal, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada de forma directa.
Por otra parte, el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, establece que las operaciones de fusión de sociedades de responsabilidad limitada se regirán por las reglas de las sociedades anónimas, en la medida en que les sean aplicables.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de sociedad de la que otra sociedad tiene la totalidad de su capital social de forma directa cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 235 y 250 del TRLSA), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta, se indica que la operación descrita se realiza con la finalidad de eliminar la duplicidad de prestadores de servicios de asesoramiento técnico ya que ambas sociedades pueden realizar dicha actividad, con lo que se simplificaría la estructura empresarial con el consecuente ahorro de costes directos e indirectos, al estar integrada en una misma entidad toda la estructura que sirve para un mismo fin. Estos motivos se consideran económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por las consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.