Los socios trabajadores sí se computan en el cálculo de la plantilla media para el acceso al régimen de escala de gravamen reducida de la D.A. 12ª TRLIS, siempre que reúnan la calificación de personas empleadas conforme a la legislación laboral y su jornada se pondere en relación con la jornada completa. La inclusión depende de que medie una auténtica relación laboral y de la acreditación de los requisitos de permanencia y no reducción de la plantilla media respecto al período de referencia anterior.
Hechos
La entidad consultante se constituyó como sociedad laboral, encontrándose debidamente inscrita en el Registro Especial de estas entidades, tutelado por la Comunidad Autónoma de Madrid, habiendo declarado tal cualidad ante la Administración Tributaria, disfrutando, por tanto, de los beneficios fiscales que la norma del Impuesto sobre Sociedades concede a las sociedades laborales.
El capital social se distribuye entre cuatro socios, dos de los cuales realizan las tareas propias de la actividad de la sociedad, ostentando el porcentaje máximo que permite la legislación de Sociedades Laborales a los socios trabajadores. Estos socios trabajan para la sociedad, y el importe de sus retribuciones constituye su principal fuente de ingresos, percibiendo los mismos a través de una nómina. Así desempeñan las tareas laborales de la misma.
En virtud de la normativa que regula la cotización a la Seguridad Social, están obligados a realizar su afiliación y cotización a la misma a través del Régimen Especial de Autónomos, no disponiendo de contrato escrito sellado por la autoridad laboral.
La consultante hace referencia a la Disposición Adicional Duodécima del TRLIS aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de Marzo de 2004, señalando que reúne los requisitos exigidos en la misma, en concreto tiene menos de 25 empleados y factura menos de 5.000.000 de Euros.
En la actualidad, trabajan para la sociedad los dos socios trabajadores, que se encuentran dados de alta en el régimen especial de autónomos, no teniendo ningún trabajador más en plantilla. Esta situación se ha mantenido desde su constitución en marzo de 2009.
Cuestión planteada
Si los dos socios trabajadores se computan en el cálculo de promedio de la plantilla, o por el contrario, no pueden considerarse para el cálculo de dicho promedio.
Contestación
La Disposición Adicional Duodécima del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, introducida mediante Ley 26/2009, de 23 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 establece lo siguiente:
“1. En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010 y 2011, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general:
-Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20%.
-Por la parte de base imponible restante, al tipo del 25%.
Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, se aplicará lo establecido en el último párrafo del artículo 114 de esta Ley.
2. La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.
Cuando la entidad se haya constituido dentro de ese plazo anterior de doce meses, se tomará la plantilla media que resulte de ese período.
Los requisitos para la aplicación de la escala se computarán de forma independiente en cada uno de esos períodos impositivos.
En caso de incumplimiento de la condición establecida en este apartado, procederá realizar la regularización en la forma establecida en el apartado 5 de esta disposición adicional.
3. Para el cálculo de la plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.
Se computará que la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009 es cero cuando la entidad se haya constituido a partir de esa fecha.
4.(..)
5.(..)
6 (…).”
Con arreglo lo anterior, será necesario que la plantilla media de la consultante durante los doce meses siguientes al inicio del período impositivo en que se cumplan los requisitos previstos en el apartado 1 de la D.A. 12ª del TRLIS, previamente transcrito, sea superior o igual a la unidad y que, a su vez, no sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.
A efectos del cómputo de la plantilla media, “se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa” tal y como dispone el apartado 3 de la ya citada D.A. 12ª del TRLIS. Por tanto, únicamente podrán tomarse en consideración los trabajadores que hayan sido empleados en los términos previstos en la legislación laboral y presten sus servicios en régimen de dependencia y por cuenta ajena, es decir, se manifiesten las siguientes notas características: voluntariedad, remuneración, ajeneidad y dependencia.
En el supuesto concreto planteado, de acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, los dos socios objeto de controversia son titulares cada uno de ellos del porcentaje máximo que permite la legislación de Sociedades Laborales a los socios trabajadores. Es decir, el artículo 5 de la Ley 4/1997 de 24 de Marzo de Sociedades Laborales señala:
“(..).
3. Ninguno de los socios podrá poseer acciones o participaciones sociales que representen más de la tercera parte del capital social, salvo que se trate de sociedades laborales participadas por el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales o las sociedades públicas participadas por cualquiera de tales instituciones, en cuyo caso la participación de las entidades públicas podrá superara dicho límite, sin alcanzar el 50 por 100 del capital social. Igual porcentaje podrán ostentar las asociaciones u otras entidades sin ánimo de lucro.(..).”
Por tanto, parece deducirse que los dos socios son titulares del 33,33% cada uno de ellos.
Al respecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 de Julio, del Estatuto del trabajador autónomo, no tendrían la consideración de trabajadores por cuenta ajena “quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presente otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella en los términos previstos en la disposición vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio.” De acuerdo con esta última disposición, se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
En el presente caso los socios son titulares del 33,33% del capital social, por tanto tendrían que probar que no tienen el control de la sociedad, puesto que en otro caso no tendrían la consideración de trabajadores por cuenta ajena, lo cual supondría que a efectos fiscales la plantilla sería nula y, por tanto, no se cumpliría el requisito de mantenimiento o creación de empleo a que se refiere la disposición adicional duodécima del TRLIS. No obstante, la naturaleza laboral o no de la relación entre la empresa y sus empleados va a depender de las relaciones existentes entre ambas partes y de las circunstancias específicas que concurren en los servicios prestados en cada caso concreto, de acuerdo con la legislación laboral, por lo que dicha determinación es ajena a las competencias de este Centro Directivo.
En todo caso, al tratarse de una circunstancia que constituye uno de los requisitos para la aplicación de un beneficio fiscal, el consultante deberá poder efectuar su acreditación por medios de prueba válidos en derecho (artículos 105 y 106 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria), correspondiendo su valoración a los órganos de comprobación de la Administración tributaria.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, de 5 Marzo, Disposición Adicional Duodécima.