Las operaciones de escisión parcial descritas son susceptibles de acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, siempre que cumplan los requisitos mercantiles mínimos: segregación de participaciones mayoritarias en una o varias entidades y permanencia en la escindida de participaciones mayoritarias en otra u otras entidades o rama de actividad. Conforme a los hechos expuestos, ambas operaciones de escisión financiera cumplen estas condiciones y pueden beneficiarse del régimen especial de neutralidad fiscal.
Hechos
La entidad consultante A, perteneciente a un grupo familiar, es holding cabecera de un grupo empresarial que desarrolla dos actividades claramente diferenciadas:
- Una actividad de arrendamiento de inmuebles, a través de la entidad B en la que participa al 100%. Esta entidad asimismo, posee un 100% de la entidad C y un 99,9% de D.
- Una actividad industrial, a través de participaciones indirectas del 59,6% en la entidad H (sociedad cotizada), que es la que ejerce efectivamente la actividad. Esta participación se posee de la siguiente manera:
A posee un 100% de la entidad E, que participa en un 7,72% en H
E posee un 100% de la entidad F, que participa en un 18,91% de H
E posee un 100% de la entidad G, que participa en un 14,93% de H.
Por último, C posee un 18,04% de H.
La estructura accionarial presenta claras ineficiencias, puesto que la participación en H se posee por varias entidades del grupo, que desarrollan la misma actividad de gestión de la entidad, e incluso por una entidad que pertenece a la rama de actividad de arrendamiento (C), si bien su único activo es la participación que posee en aquélla.
Con el objeto de reestructurar el patrimonio, se pretenden realizar las siguientes operaciones:
- Escisión parcial financiera, por la que la entidad B segregaría su participación en C y la aportación a la entidad E.
- Fusión por absorción de las entidades C, F y G por parte de la entidad E, de tal manera que la participación en H se posea a través de una única entidad, con el objeto de simplificar la estructura corporativa y conseguir centralizar la actividad de gestión y control de la participación en H que actualmente se lleva de forma ineficiente.
Adicionalmente, dentro del grupo familiar existen personas involucradas efectivamente en la gestión de la actividad industrial, mientras otras se muestran más interesadas en la actividad inmobiliaria.
Dado el crecimiento económico experimentado por la entidad H, ésta requiere recursos económicos que pretenden ser aportados por algunos de los socios de la consultante pues para los otros, los objetivos perseguidos exceden de sus intereses al estar estos centrados en la actividad de arrendamiento.
Para conseguir estos recursos económicos se pretende proceder a realizar una escisión parcial financiera de la entidad A, por la que se aportaría a una entidad de nueva creación su participación en B, manteniendo en su patrimonio la participación en E. Una vez hecho esto se realizaría una ampliación de capital en la entidad H a la que acudiría el grupo familiar interesado a través de A y otros inversores externos, que proporcionasen la financiación necesaria para llevar a cabo las nuevas inversiones, lo cual permite que los socios no interesados en esta actividad industrial no tengan que acudir a la ampliación de capital.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas son susceptibles de aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, las dos operaciones de escisión financiera planteadas (la realizada en primer y tercer lugar) podrán acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Estas circunstancias parecen cumplirse en el caso concreto planteado, ya que se produce la segregación de una participación mayoritaria en una entidad, mientras que en el patrimonio de la escindida permanecen, al menos, participaciones de similares características, por lo que la operación descrita podrá acogerse al régimen fiscal especial mencionado.
En segundo lugar, se plantea la realización de una fusión de tres sociedades íntegramente participadas por la entidad-socio de las mismas. En este sentido, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 235 del mismo texto legal, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada de forma directa por otra.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de sociedad íntegramente participada de forma directa cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 235 y 250 del TRLSA), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por último, la aplicación del régimen especial requiere tener en cuenta lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones de escisión parcial y fusión se realizan con el objeto de simplificar la estructura corporativa y conseguir centralizar la actividad de gestión y control de la participación en H que actualmente se lleva de forma ineficiente. Por otra parte, la segunda escisión parcial se realiza con la finalidad de obtener recursos económicos suficientes que financien exclusivamente la rama de actividad industrial. En la medida en que estas operaciones redundan en beneficio de las actividades desarrolladas, los motivos alegados se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-2 y 83-1