El canje de participaciones del fondo absorbido por participaciones del fondo absorbente genera ganancia o pérdida patrimonial (renta del ahorro) cuantificada por diferencia entre valor de adquisición de las participaciones entregadas y el mayor entre valor de mercado de participaciones recibidas o valor de mercado de participaciones entregadas. En caso de reembolso posterior de participaciones del fondo absorbente, tributará nuevamente por ganancia patrimonial, utilizando como valor de adquisición el valor de mercado de las participaciones del fondo absorbente recibidas en la fusión. Siendo fondos constituidos en el extranjero, la consultante debe cumplir obligaciones de información sobre activos exteriores según normativa de control de cambios (comunicaciones a Banco de España si procede) y declarar en IRPF conforme a su residencia fiscal, sin prejuicio de posible aplicación del régimen especial de fusiones si concurren sus requisitos (art. 37.3 LIRPF en conexión con cap. VII LIS).
Hechos
La consultante, residente fiscal en España, tenía participaciones en un fondo de inversión constituido en Luxemburgo que se ha fusionado con otro fondo de inversión del mismo Estado, mediante su absorción por este último. Como consecuencia de la fusión, la consultante ha recibido participaciones del fondo absorbente a cambio de las que tenía en el fondo absorbido. Dichos fondos, regulados por la Directiva 2009/65/CE, no se comercializan en España, y la consultante mantiene las participaciones a través de una entidad comercializadora situada en el extranjero, sin que, ni antes ni después de la fusión, le otorguen control ni poder de decisión sobre los mismos. La operación se acogió al régimen fiscal especial del capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Cuestión planteada
1. Si a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas el canje de las participaciones del fondo absorbido por las participaciones del fondo absorbente implica una transmisión patrimonial para la consultante y, en su caso, cómo se calcula.
2. Ante un futuro reembolso de las participaciones del fondo absorbente, cómo tributaría dicho reembolso y cuál es el valor de adquisición que debe tomarse para el cálculo de la transmisión patrimonial.
3. Dado que se trata de fondos constituidos en el extranjero, si la consultante debe hacer alguna comunicación a la Administración tributaria española en relación con la fusión, y en caso afirmativo, cómo debe efectuarse, así como otras implicaciones fiscales que resulten de su condición de partícipe del fondo absorbente.
Contestación
El artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (BOE de 29 de noviembre), en adelante LIRPF, establece que “son ganancias o pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos.”
De acuerdo con este precepto, la operación de canje de participaciones como consecuencia de la fusión por absorción de dos fondos de inversión origina una ganancia o pérdida patrimonial para el contribuyente titular de las participaciones, cuya cuantificación debe realizarse de acuerdo con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 37.1.e) de la LIRPF, relativo a los casos de escisión, fusión o absorción de sociedades, por la diferencia entre el valor de adquisición de las participaciones del fondo absorbido que se entregan, y el valor de mercado de las participaciones del fondo absorbente que se reciben o el valor de mercado de las participaciones que se entregan si fuera mayor, sin que constituya obstáculo a la aplicación de dicha regla el hecho de que las entidades implicadas sean fondos de inversión, ya que los efectos de la operación son equivalentes a los que resultan en el caso de fusión de sociedades.
Esta ganancia o pérdida patrimonial constituye renta del ahorro conforme a lo previsto en el artículo 46.b) de la LIRPF, que incluye en esta clase de renta “las ganancias o pérdida patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de transmisiones de elementos patrimoniales”, y su integración y compensación se realizará en la base imponible del ahorro, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.1.b) de la misma Ley. No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que el apartado 3 del citado artículo 37 establece que: “lo dispuesto en los párrafos d), e) y h), para el canje de valores, del apartado 1 de este artículo se entenderá sin perjuicio de lo establecido en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades”. La referencia normativa del Impuesto sobre Sociedades debe entenderse realizada en la actualidad al capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, reguladora de dicho impuesto, (BOE de 28 de noviembre), en adelante LIS, relativo al régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Con carácter previo hay que señalar que la presente contestación no entra a valorar si la operación de fusión planteada cumpliría o no los requisitos para poder acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, ni entra a analizar cuál fue el objetivo perseguido a la hora de realizar dicha operación.
Se parte de la consideración de que la operación de fusión se acogió al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, se han fusionado dos fondos de inversión con residencia fiscal en Luxemburgo.
Dado que se trata de fondos de inversión regulados por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM), cabe considerar que la citada fusión se llevó a cabo al amparo de lo establecido en dicha Directiva
Asimismo, cabe señalar que la operación de fusión planteada no está amparada por la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, por cuanto la entidad absorbida que participa en la operación no revisten ninguna de las formas jurídicas enumeradas en la letra p) de la parte A del anexo I de la citada Directiva.
Sentado lo anterior, el Capítulo VII del Título VII de la LIS, regula el régimen fiscal de neutralidad de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, y, al respecto, el artículo 76.1 de la LIS establece las condiciones que deben cumplir las operaciones para que puedan considerarse como fusión a efectos del Impuesto sobre Sociedades.
Así, el artículo 76.1.a) de la LIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 76.6 de la LIS dispone:
“6. El régimen tributario previsto en este capítulo será igualmente aplicable a las operaciones en las que intervengan contribuyentes de este Impuesto que no tengan la forma jurídica de sociedad mercantil, siempre que produzcan resultados equivalentes a los derivados de las operaciones mencionadas en los apartados anteriores”.
En cuanto a la tributación de los partícipes de la entidad absorbida, el artículo 81 de la LIS regula el régimen aplicable a los socios en las operaciones de fusión, absorción y escisión total o parcial, en los siguientes términos:
“1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión de dicha atribución de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
2. Los valores recibidos en virtud de las operaciones de fusión y escisión, se valoran, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida. Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.”
En virtud de todo lo anterior, en la medida en que la operación de fusión mencionada cumpla las condiciones señaladas en el artículo 76.1 de la LIS, a la misma le será de aplicación el régimen de neutralidad fiscal del capítulo VII del Título VII de la LIS, aun cuando los efectos del régimen fiscal especial se manifiesten exclusivamente en el ámbito español a nivel de los socios de la entidad no residente. Para ello, deberá cumplirse lo dispuesto en el artículo 89.1 de la LIS.
En tal supuesto, atendiendo a lo señalado en el artículo 81.2 de la LIS previamente transcrito, los valores recibidos por la persona física consultante, en virtud de la operación de fusión planteada, se
deben valorar, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Por su parte, el artículo 89.1 de la LIS establece la obligación de comunicar a la Administración tributaria las operaciones de fusión en los siguientes términos:
“1 (…)
La realización de las operaciones a que se refieren los artículos 76 y 87 de esta Ley deberá ser objeto de comunicación a la Administración tributaria, por la entidad adquirente de las operaciones, salvo que la misma no sea residente en territorio español, en cuyo caso dicha comunicación se realizará por la entidad transmitente. Esta comunicación deberá indicar el tipo de operación que se realiza y si se opta por no aplicar el régimen fiscal especial previsto en este capítulo.
Tratándose de operaciones en las cuales ni la entidad adquirente ni la transmitente sean residentes en territorio español, la comunicación señalada en el párrafo anterior deberá ser presentada por los socios, que deberán indicar que la operación se ha acogido a un régimen fiscal similar al establecido en este capítulo.
Dicha comunicación se presentará en la forma y plazos que se determine reglamentariamente. La falta de presentación en plazo de esta comunicación constituye infracción tributaria grave. La sanción consistirá en multa pecuniaria fija de 10.000 euros por cada operación respecto de la que hubiese de suministrarse información.”
Los artículos 48 y 49 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto 634/2015, de 10 de julio (BOE de 11 de julio), desarrollan esta obligación de comunicación relativa al régimen especial. El artículo 48 en el apartado 1 dispone que: “(…) tratándose de operaciones en las cuales ni la entidad adquirente ni la transmitente sean residentes en territorio español, la comunicación deberá ser efectuada por los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español. (…)”, y que en estos casos “(…) la comunicación se realizará en el plazo previsto para la presentación de las declaraciones o autoliquidaciones correspondientes a los socios (…)”, debiendo contener, conforme a lo señalado en el artículo 49, la identificación de las entidades participantes en la operación y descripción de la misma, copia de la escritura pública o documento equivalente que corresponda a la operación, así como copia del folleto informativo si la operación se hubiera realizado mediante una oferta pública de adquisición.
Al efecto deberá cumplimentarse la casilla correspondiente al Régimen especial de fusiones, escisiones y canje de valores de entidades no residentes en España en el modelo de declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Por lo que se refiere al reembolso de las participaciones del fondo absorbente, determinará, de acuerdo con lo señalado en el artículo 33.1 anteriormente transcrito, la obtención de una ganancia o pérdida patrimonial. Respecto de la cuantificación de dicha renta será de aplicación lo previsto en los artículos 34.1.a) y 35 de la LIRPF. El artículo 34.1.a) establece con carácter general que el importe de las ganancias o pérdidas patrimoniales será, en el supuesto de transmisión onerosa o lucrativa, la diferencia entre los valores de adquisición y transmisión de los elementos patrimoniales, valores que en el caso de adquisiciones y transmisiones a título oneroso vienen definidos en el artículo 35 de la misma Ley, que dispone:
“1. El valor de adquisición estará formado por la suma de:
a) El importe real por el que dicha adquisición se hubiera efectuado.
b) El coste de las inversiones y mejoras efectuadas en los bienes adquiridos y los gastos y tributos inherentes a la adquisición, excluidos los intereses, que hubieran sido satisfechos por el adquirente.
(…)
2. El valor de transmisión será el importe real por el que la enajenación se hubiese efectuado. De este valor se deducirán los gastos y tributos a que se refiere la letra b) del apartado 1 en cuanto resulten satisfechos por el transmitente.
Por importe real del valor de enajenación se tomará el efectivamente satisfecho, siempre que no resulte inferior al normal de mercado, en cuyo caso prevalecerá éste.”
Habrá de tenerse en cuenta que de haber resultado aplicable en la fusión el régimen fiscal establecido en el capítulo VII del título VII de la LIS a nivel de los partícipes del fondo absorbido, la fecha y el valor de adquisición de las participaciones del fondo absorbente recibidas con motivo de la operación vendrán determinados por la fecha y el valor de adquisición que tenían las participaciones originarias del fondo absorbido, incrementado o disminuido, en su caso, en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.
La ganancia o pérdida patrimonial procedente del reembolso de las participaciones, determinada conforme a lo señalado anteriormente, constituye renta del ahorro de acuerdo con el artículo 46. b) de la LIRPF, y su integración y compensación se realizará en la base imponible del ahorro, en la forma prevista en el artículo 49.1.b) de la misma Ley.
Por otra parte, el artículo 75 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE de 1 de abril), en adelante RIRPF, dispone en su apartado 1 que, entre otras rentas, estarán sujetas a retención o ingreso a cuenta:
“d) Las ganancias patrimoniales obtenidas como consecuencia de las transmisiones o reembolsos de acciones o participaciones representativas del capital o patrimonio de las instituciones de inversión colectiva (…).”
El artículo 76 del mismo Reglamento en su apartado 2.d) establece quienes están obligados a practicar retención o ingreso a cuenta en las transmisiones o reembolsos de acciones o participaciones de instituciones de inversión colectiva, en los siguientes términos:
“d) En las transmisiones o reembolsos de acciones o participaciones representativas del capital o patrimonio de las instituciones de inversión colectiva, deberán practicar retención o ingreso a cuenta las siguientes personas o entidades:
1.º En el caso de reembolso de las participaciones de fondos de inversión, las sociedades gestoras, salvo por las participaciones registradas a nombre de entidades comercializadoras por cuenta de partícipes, respecto de las cuales serán dichas entidades comercializadoras las obligadas a practicar la retención o ingreso a cuenta.
2.º En el caso de recompra de acciones por una sociedad de inversión de capital variable cuyas acciones no coticen en bolsa ni en otro mercado o sistema organizado de negociación de valores, adquiridas por el contribuyente directamente o a través de comercializador a la sociedad, la propia sociedad, salvo que intervenga una sociedad gestora; en este caso, será esta.
3.º En el caso de instituciones de inversión colectiva domiciliadas en el extranjero, las entidades comercializadoras o los intermediarios facultados para la comercialización de las acciones o participaciones de aquellas y, subsidiariamente, la entidad o entidades encargadas de la colocación o distribución de los valores entre los potenciales suscriptores, cuando efectúen el reembolso.
4.º En el caso de gestoras que operen en régimen de libre prestación de servicios, el representante designado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55.7 y la disposición adicional segunda de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva.
5.º En los supuestos en los que no proceda la práctica de retención conforme a los párrafos anteriores, estará obligado a efectuar un pago a cuenta el socio o partícipe que efectúe la transmisión u obtenga el reembolso. El mencionado pago a cuenta se efectuará de acuerdo con las normas contenidas en los artículos 96, 97.1 y 98 de este Reglamento.”
Por tanto, en el caso planteado, en el que la consultante tiene participaciones en un fondo de inversión constituido en Luxemburgo sin que, como se indica en la información adicional al escrito de consulta remitida, sea objeto de comercialización en España, manteniendo la consultante las participaciones a través de una entidad comercializadora radicada en el extranjero, en ausencia de intervención en el futuro reembolso de las participaciones de un comercializador situado en España, la consultante vendrá obligada conforme a lo previsto en el número 5.º del citado artículo 76.2.d) del RIRPF a efectuar el pago a cuenta a que se refiere dicho número sobre el importe de la ganancia patrimonial que, en su caso, obtenga en el reembolso, a través del modelo 117 aprobado por la Orden EHA/3435/2007, de 23 de noviembre (BOE de 29 de noviembre).
Por último, señalar que la tenencia de participaciones en los fondos de inversión a través de una entidad comercializadora radicada en el extranjero originará para la consultante la obligación de presentar la declaración informativa, modelo 720, sobre bienes y derechos situados en el extranjero, conforme a lo dispuesto en el artículo 42ter.2 del Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio (BOE de 5 de septiembre), cuando de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 4.c) del mismo artículo, el valor liquidativo de las participaciones a 31 de diciembre, conjuntamente con el valor a la misma fecha de otros bienes y derechos de los previstos en los apartados 1 y 3 de dicho precepto, supere el importe de 50.000 euros.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 27/2014 Arts. 76-1-a, 76-6, 81-1, 81-2, 89-1
Ley 35/2006 Arts. 33-1, 34-1-a, 35, 37-1-e, 37-3, 46-b, 49-1-b)
RD 1065/2007 Arts. 42ter-2, 42ter-4-c
RD 439/2007 Arts. 75-1-d, 76-2-d-5º
RD 634/2015 Arts. 48-1, 49