La operación de aportación no dineraria de participaciones de X a NEW cumple los requisitos del artículo 94 TRLIS (participación mínima 5% post-aportación y residencia/establecimiento permanente de la receptora) para acogerse al régimen especial de aportación de activos. La aplicación depende del cumplimiento del test de motivos económicos válidos del artículo 96.2 TRLIS: la operación debe justificarse en reestructuración o racionalización empresarial, no en la mera obtención de ventaja fiscal. La DGT confirma la disponibilidad del régimen si concurren estos presupuestos en la operación proyectada.
Hechos
Las entidades consultantes (A, B, C y D) participan en el capital social de la entidad X, con un porcentaje del 1,27%, 2,90%, 3,25% y 1,68% respectivamente. Adquirieron dichas participaciones como consecuencia de la aportación no dineraria, a la sociedad X, de sus participaciones en diversas sociedades operativas, siempre superiores al 5% del capital.
Las entidades consultantes han alcanzado acuerdos entre ellas y con terceros socios de X, tendentes a conseguir economías de escala, una capacidad patrimonial superior, sinergias, reducciones de costes, capacidad de inversión nacional e internacional y acceso a los mercados bursátiles nacionales e internacionales, entre otros objetivos. En concreto, con los acuerdos adoptados y con la operación societaria objeto de la presente consulta, se persiguen los siguientes objetivos:
- La coordinación de sus intereses y visión estratégica de conjunto en la negociación y articulación del proyecto de creación y desarrollo de X.
- Mayor influencia en la formación de una mayoría de capital y de derechos políticos en la toma de decisiones en X en aquellas cuestiones que se consideren de mayor interés para las mismas.
- La obtención de la mayor representación posible en el Consejo de Administración para el conjunto de las entidades consultantes y la garantía de su presencia en el mismo en mayor medida que la que podrían contener individualmente e incluso agrupando sus derechos políticos.
- Adopción de medidas para asegurar la existencia de liquidez para las acciones de X, especialmente para las entidades consultantes.
- Articulación de restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones de X y de derechos de adquisición preferente que garanticen la estabilidad del proyecto y eviten la entrada de inversores hostiles o con proyectos estratégicos contrarios a los que han motivado la creación de X.
- Contribución a estabilidad de la gestión de X.
Las entidades consultantes se comprometieron a constituir una sociedad conjunta (NEW), a la que aportarían sus respectivas participaciones en X, y a celebrar acuerdos de sindicación con otros accionistas minoritarios que no participarían en dicha sociedad. Tras la aportación, cada una de las entidades consultantes participaría en NEW con un porcentaje del 13,96%, 31,87%, 35,71% y 18,46% respectivamente.
La operación se pretende realizar con la finalidad de dotar de mayor seguridad jurídica y estabilidad a las relaciones entre ellas y a los acuerdos alcanzados y a suscribir en el futuro con terceros, permitiendo, de una forma institucionalizada y continuada en el tiempo, entre otras cosas, ejercer una influencia significativa en la gestión, administración, contribución a la formación de mayorías decisorias en la Junta General de X y en sus órganos de administración, así como constituir y mantener unido un porcentaje de participación en el capital de X que permita formar la mayoría de control en el mismo conjuntamente con alguno de los restantes grupos de accionistas existentes, impulsar la admisión de la negociación en Bolsa del mismo, maximizar el valor de sus acciones y asegurarse el posible ejercicio de acciones de control y supervisión de la gestión de la entidad.
Como consecuencia de los acuerdos existentes y de los que se pretenden alcanzar entre NEW y otros accionistas de X, la misma se sometería en su actuación a las siguientes reglas:
- Acuerdo unánime de la sociedad NEW y de los restantes accionistas minoritarios que tengan sindicado su voto con ella y el socio que determina la mayoría de voto en X en una serie de materias básicas para el funcionamiento de esta entidad, como la política de inversiones, composición y designación de los miembros del Consejo de Administración y definición de los órganos de gestión de la entidad, entre otras.
- Compromiso entre las mismas partes para apoyar determinadas decisiones de gestión con especial relevancia para el desarrollo de la actividad de X.
- Compromiso entre las mismas partes para establecer restricciones a la transmisibilidad de las participaciones en el capital de X, concediendo un derecho de adquisición preferente en la transmisión de las participaciones en el capital de X, propiedad de NEW, al socio que determine la mayoría den el capital del mismo y obteniendo un compromiso de liquidez por parte de éste mediante la obligación de comprar determinados porcentajes de la participación en el capital de X de la sociedad NEW si ésta decidiera transmitirlas.
- Establecimiento de limitaciones temporales a la transmisibilidad de sus respectivas participaciones en el capital de X con efectos inter-partes.
- Adopción de los acuerdos necesarios para que la sociedad NEW y las sociedades consultantes obtengan una participación en los órganos de administración de X superior a la que le correspondería por aplicación de su porcentaje de participación en el capital.
- Los acuerdos alcanzados entre la sociedad NEW y el socio que determine la mayoría en el capital de X podrán hacerse extensivos a otros accionistas de este último y el socio que determine dicha mayoría podrá suscribir acuerdos de contenido análogo con otros socios de X.
Cuestión planteada
Si procede la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, a las operaciones planteadas. Y si los motivos alegados tienen la consideración de económicamente válidos a estos efectos.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
(...)”
En los supuestos del artículo 94 del TRLIS, la aplicación del régimen especial exige que, una vez realizada la aportación, las entidades aportantes (A, B, C y D) participen en los fondos propios de la entidad que la recibe (NEW) en al menos un 5%, siempre que ésta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
Puesto que estas condiciones parecen cumplirse en la operación de aportación de las participaciones de X proyectada, podrá acogerse al régimen fiscal especial establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en virtud de lo dispuesto en el artículo 94 del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial requiere tener en cuenta lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada tiene como finalidad dotar de mayor seguridad jurídica y estabilidad a las relaciones entre ellas y a los acuerdos alcanzados y a suscribir en el futuro con terceros, permitiendo, de una forma institucionalizada y continuada en el tiempo, entre otras cosas, ejercer una influencia significativa en la gestión, administración, contribución a la formación de mayorías decisorias en la Junta General de X y en sus órganos de administración, así como constituir y mantener unido un porcentaje de participación en el capital de X que permita formar la mayoría de control en el mismo conjuntamente con alguno de los restantes grupos de accionistas existentes, impulsar la admisión de la negociación en Bolsa del mismo, maximizar el valor de sus acciones y asegurarse el posible ejercicio de acciones de control y supervisión de la gestión de la entidad. Dichos motivos pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 94 y 96.2