La reinversión en participaciones de nueva constitución que adquieran posteriormente los activos afectos es válida conforme al artículo 42.3.b) TRLIS (participación mínima 5%), siempre que se cumpla el requisito de no-afectación (máximo 15% de activos no afectos a actividad económica). La reinversión se realiza en la fecha de adquisición de las participaciones por la matriz, no en la de constitución de las filiales ni en la de entrada en funcionamiento de sus activos. El plazo de mantenimiento se computa desde la adquisición de las participaciones, siendo condición que dichas participaciones mantengan la estructura de capital sin descender del 5% durante el período de reinversión.
Hechos
En enero de 2008, la entidad consultante ha enajenado la nave industrial en la que venía desarrollando hasta entonces su actividad, habiendo cesado en la misma.
Tiene intención de acogerse a la deducción por reinversión del resultado extraordinario obtenido, para lo cual ha previsto reinvertir el importe neto obtenido de la nave, una vez liquidadas las deudas societarias, en activos afectos a dos tipos de actividades: por una parte, inmuebles destinados a su explotación económica mediante arrendamiento, contando al efecto con personal y local; y por otra parte, realizará inversiones en sistemas productores de energías rentables, fundamentalmente, plantas fotovoltaicas.
Debido a la muy diferente naturaleza de las inversiones a realizar y con objeto de poder gestionarlas más adecuadamente, es intención de la entidad consultante constituir dos nuevas sociedades limitadas en las que participaría al 100% y a las que aportaría en capital los importes destinados a las reinversiones; e inmediatamente, estas compañías realizarían dichas inversiones a su nombre.
Esta estructura separada se justifica por el hecho de que los riesgos de una de las inversiones no afecten a la viabilidad del otro negocio, lo que dada la situación económica y financiera actual es muy importante para poder obtener los apalancamientos financieros que se precisen. Además se posibilita que otras futuras inversiones se realicen también mediante la creación por la consultante de filiales o se invierta en el capital de negocios ya iniciados, manteniendo la independencia financiera de cada uno de ellos.
Cuestión planteada
1. Si es válida la reinversión en el capital de dos sociedades constituidas al efecto, con el objeto de que éstas adquieran los activos que quedarán afectos a sus respectivas actividades.
2. Si la reinversión se debe tener por efectuada en la fecha de constitución de dichas sociedades o en la fecha en que los activos queden puestos a disposición de las filiales.
3. Si el plazo en el que se tienen que mantener los activos en los que se produce la reinversión se cuenta desde la constitución de las filiales o desde que éstas realicen sus inversiones.
Contestación
1. El artículo 42 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios.
En lo que se refiere a los elementos patrimoniales objeto de la reinversión, los apartados 3, 4 y 5 de este artículo 42 del TRLIS establecen que:
“3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión.
Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:
a) Los pertenecientes al inmovilizado material, intangible o inversiones inmobiliarias afectos a actividades económicas cuya entrada en funcionamiento se realice dentro del plazo de reinversión.
b) Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por ciento sobre el capital social de aquéllos. El cómputo de la participación adquirida se referirá al plazo establecido para efectuar la reinversión. Estos valores no podrán generar otro incentivo fiscal a nivel de base imponible o cuota íntegra. A estos efectos no se considerará un incentivo fiscal las correcciones de valor, las exenciones a que se refiere el artículo 21 de esta Ley, ni las deducciones para evitar la doble imposición.
La deducción por la adquisición de valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español, es incompatible con la deducción establecida en el artículo 12.5 de esta Ley.
Cuando los valores en que se materialice la reinversión correspondan a entidades que tengan elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas, según balance del último ejercicio cerrado, en un porcentaje superior al 15 por ciento del activo, no se entenderá realizada la reinversión en el importe que resulte de aplicar al precio de adquisición de esos valores, el porcentaje que se haya obtenido. Este porcentaje se calculará sobre el balance consolidado si los valores adquiridos representan una participación en el capital de una entidad dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, en el que se incluirán las entidades multigrupo y asociadas en los términos de la legislación mercantil. No obstante, el sujeto pasivo podrá determinar dicho porcentaje según los valores de mercado de los elementos que integran el balance.
Se considerarán elementos no afectos las participaciones, directas o indirectas, en las entidades a que se refiere al apartado 4 de este artículo y los elementos patrimoniales que constituyen el activo de las mismas, caso de que formen parte del grupo a que se refiere el párrafo anterior. Se computarán como elementos afectos aquellos que cumplan las condiciones establecidas en los números 1.º y 2.º del párrafo a) del artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
4. No se entenderán comprendidos en el párrafo b) de los apartados 2 y 3 de este artículo los valores siguientes:
a) Que no otorguen una participación en el capital social o fondos propios.
b) Sean representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español cuyas rentas no puedan acogerse a la exención establecida en el artículo 21 de esta Ley.
c) Sean representativos de instituciones de inversión colectiva de carácter financiero.
d) Sean representativos de entidades que tengan como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
5. No se entenderá realizada la reinversión cuando la adquisición se realice mediante operaciones realizadas entre entidades de un mismo grupo en el sentido del artículo 16 de esta Ley acogidas al régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VII de esta Ley. Tampoco se entenderá realizada la reinversión cuando la adquisición se realice a otra entidad del mismo grupo en el sentido del artículo 16 de esta Ley, excepto que se trate de elementos nuevos del inmovilizado material o de las inversiones inmobiliarias.”
De acuerdo con lo anterior, siempre que los valores de las entidades participadas no sean los establecidos en el apartado 4 del artículo 42 del TRLIS, y de tener dichas entidades elementos no afectos a actividades económicas, los mismos no superen el 15% del activo de la entidad, en los términos establecidos en el apartado 3 de ese mismo artículo, la totalidad de la adquisición de los valores se considerará como reinversión, aun cuando la adquisición se instrumente mediante la suscripción y desembolso de acciones emitidas por una sociedad, siempre que no se trate de una operación entre entidades de un mismo grupo en el sentido del artículo 16 del TRLIS acogidas al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, ni la entidad participada forme parte del mismo grupo de la consultante en el sentido del artículo 16 del TRLIS, por lo que la suscripción de acciones emitidas por otra entidad del grupo, incluso como consecuencia de la creación de dicha entidad, no se consideraría reinversión a efectos del artículo 42 del TRLIS.
A este respecto, cabe indicar que el artículo 16 del TRLIS establece que “existe grupo cuando una entidad ostente o pueda ostentar el control de otra u otras según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas”.
En el caso planteado en el escrito de consulta la entidad consultante prevé constituir dos nuevas sociedades limitadas en las que participaría al 100%. Tal y como se ha señalado, la suscripción de acciones emitidas por otra entidad del grupo, incluso como consecuencia de la creación de dicha entidad, no se consideraría reinversión a efectos del artículo 42 del TRLIS.
No obstante, en el escrito de consulta se plantea la posibilidad de que las dos sociedades constituidas por la entidad consultante destinarán el capital aportado a adquirir los activos que quedarían afectos a sus respectivas actividades económicas, de manera que la inversión por sí misma constituye una explotación económica tanto de realizarse la actividad de forma directa como indirecta.
La regla general en la aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios es que la reinversión se realice por la propia entidad que obtiene el beneficio extraordinario. Solamente en el caso del régimen de consolidación fiscal regulado en el capítulo VII del título VII del TRLIS, se establece, de acuerdo con su artículo 75.1, que puede “efectuar la reinversión la propia sociedad que obtuvo el beneficio extraordinario, u otra perteneciente al grupo fiscal”. Por tanto, al margen de dicho régimen especial, la reinversión ha de efectuarse directamente por la sociedad que obtiene el beneficio extraordinario, siempre que se cumplan los requisitos exigidos al efecto.
Sin embargo, cabe admitir una excepción a tal planteamiento, la de aquellas situaciones en las que esté perfectamente evidenciado, por razones plenamente económicas, que se hace necesario la interposición de otra sociedad para realizar las inversiones, como pueden ser los motivos manifestados en los hechos de la consulta, en cuyo caso sería admisible que se aportara capital a una entidad totalmente participada para financiar inversiones en elementos de inmovilizado afectos a actividades económicas, de forma que éstos podrían considerarse como materialización de la reinversión de la entidad que obtiene el beneficio extraordinario, siempre que se cumplan los requisitos exigidos al efecto.
2. Según establece el apartado 6 del artículo 42 del TRLIS, “la reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los elementos patrimoniales en que se materialice”.
En el supuesto de que, al margen de cumplirse todos los requisitos que establece el artículo 42 del TRLIS, resultara admisible que por razones justificadas deba realizarse la reinversión de forma indirecta y se aporte capital a una entidad totalmente participada para financiar inversiones en elementos de inmovilizado afectos a actividades económicas, la reinversión no se entenderá efectuada cuando la entidad que obtuvo el beneficio extraordinario adquiera las participaciones de la sociedad participada, sino cuando se pongan a disposición de esta última los elementos patrimoniales en que invertirá el capital recibido de la entidad consultante.
En definitiva, el régimen fiscal que procede en estos casos determina el mismo tratamiento fiscal de realizarse la inversión de forma directa como indirecta a través de la constitución de sociedades, a las que se aporta capital para financiar los elementos aptos para considerar realizada la reinversión. Esta neutralidad en la aplicación del régimen exigiría, además, valorar el régimen fiscal de las rentas derivadas de las inversiones en las que se materializa la reinversión, de forma que solamente podría ser válida esta forma de inversión indirecta si el régimen tributario a que se someten dichas rentas es el mismo respecto del que hubiese resultado de realizar la misma inversión de forma directa.
3. El apartado 8 del artículo 42 del TRLIS, en relación con el mantenimiento de la inversión, establece que:
“8. Mantenimiento de la inversión.
a) Los elementos patrimoniales objeto de la reinversión deberán permanecer en funcionamiento en el patrimonio del sujeto pasivo, salvo pérdida justificada, hasta que se cumpla el plazo de cinco años, o de tres años si se trata de bienes muebles, excepto si su vida útil conforme al método de amortización de los admitidos en el artículo 11 de esta Ley, que se aplique, fuere inferior.
b) (…)”
Por tanto, el plazo de mantenimiento de la reinversión comenzará a contarse desde que se entiende efectuada la reinversión, es decir, cuando se pongan a disposición de la sociedad totalmente participada los elementos patrimoniales en que invertirá el capital recibido. El cumplimiento de dicho plazo debería valorarse tanto respecto de la sociedad participada tenedora de los elementos objeto de la inversión como de la entidad consultante respecto de la participación recibida en contraprestación de la aportación realizada, al objeto de la identidad plena en el cumplimiento de los requisitos exigidos, tanto en la inversión directa como indirecta.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 42