El régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS resulta de aplicación a aportaciones no dinerarias que cumplan los requisitos del artículo 94 TRLIS: (i) entidad receptora residente en España o con establecimiento permanente; (ii) participación mínima del 5 % en fondos propios tras la aportación; y (iii) en caso de aportación de acciones o participaciones por personas físicas, que representen al menos el 5 % de los fondos propios de una entidad residente, se posean ininterrumpidamente durante el año anterior, y la entidad no esté sujeta a regímenes especiales (AIE, UTE, patrimoniales) ni tenga como actividad principal la gestión patrimonial.
Hechos
La persona física consultante y su hermana, son titulares en un 10,36% y un 10,73% respectivamente en el capital social de una entidad C residente en España que desarrolla la actividad de fabricación y venta de productos cerámicos.
Las acciones que ostentan las dos personas físicas se han poseído de forma ininterrumpida durante más de un año.
Desean aportar a una sociedad de nueva constitución y de residencia española las acciones que poseen. La sociedad que se constituya tendrá la estructura personal y material necesaria para llevar a cabo la gestión de la misma. El objeto social proyectado para la nueva sociedad es el siguiente:
-La compraventa y administración de valores mobiliarios y participaciones sociales, con exclusión de las actividades sujetas a la legislación especial, en particular a la Ley del Mercado de Valores e Instituciones de Inversión Colectiva.
-La dirección, organización y gestión de participaciones societarias y de sociedades participadas.
-La prestación y gestión de servicios económicos, de administración, contables, de recursos humanos y de estudio de mercado de las sociedades participadas, así como la realización de estudios financieros.
La realización de las actividades integrantes del objeto social se realizarán por medio de profesionales que ostenten la titulación requerida cuando así sea preciso.
Una vez realizada la aportación, cada uno de los aportantes participará en más del 5% del capital social de la nueva sociedad.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Conseguir una sociedad que canalice y unifique las acciones de los dos socios, abriendo la posibilidad a la inversión en otras sociedades o incrementando la participación en la entidad de fabricación y venta de productos cerámicos.
-Disponer de una entidad patrimonialmente más fuerte para tener mejor acceso a la posible financiación de otras inversiones.
-Conseguir mantener a través de la sociedad a constituir, el grado de influencia en las decisiones que actualmente tiene, ya que la misma puede deteriorarse con la entrada en el accionariado de la tercera generación.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente Capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º) Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…).”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente. En el supuesto concreto planteado, la persona física consultante participará en más del 5% en la sociedad de nueva creación.
Por tanto, de acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, parecen cumplirse todos y cada uno de los restantes requisitos previamente señalados, dado que la persona física consultante aportará a la sociedad de nueva creación, residente en España, una participación representativa del 10,36% del capital de la sociedad C, poseída ininterrumpidamente durante al menos un año, siendo dicha sociedad una sociedad operativa que desarrolla la actividad económica de fabricación y venta de productos cerámicos, por lo que a la operación de aportación no dineraria planteada le resultaría de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con el propósito de conseguir una sociedad que canalice y unifique las acciones de los dos socios, abriendo la posibilidad a la inversión en otras sociedades o incrementando la participación en la entidad de fabricación y venta de productos cerámicos, disponer de una entidad patrimonialmente más fuerte para tener mejor acceso a la posible financiación de otras inversiones y conseguir mantener a través de la sociedad a constituir, el grado de influencia en las decisiones que actualmente tiene, ya que la misma puede deteriorarse con la entrada en el accionariado de la tercera generación. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 94 y 96.