La fusión por absorción de B por parte de X (tras adquisición del 100% de participaciones) se acoge al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS cuando la operación se ejecuta conforme a la Ley 3/2009 y cumple los requisitos del artículo 83.1.c) TRLIS (transmisión íntegra del patrimonio en disolución sin liquidación por entidad con participación totalitaria). La DGT no descarta la calificación de motivos económicamente válidos en operaciones de concentración empresarial de esta naturaleza, aunque condiciona su reconocimiento a que la estructura final responda a objetivos de reorganización con sustancia económica real y no constituya artificio puramente fiscal.
Hechos
La entidad consultante (X) desarrolla las actividades de explotación de una granja escuela así como la explotación en régimen de arrendamiento de locales comerciales. Sus socios son dos personas físicas, s1 (98,04%) y s2 (1,96%), pertenecientes al mismo grupo familiar.
X es la entidad dominante de un grupo de empresas, formado por las siguientes entidades:
- La entidad A, que lleva a cabo actividades relacionadas con el cultivo de olivos y su explotación industrial (producción de aceite y aceitunas envasadas), así como la explotación en régimen de arrendamiento de inmuebles. Está participada por s1 (50,90%), s2 (1,04%), X (43,13%) y por la sociedad B (4,93%).
- B desarrolla la actividad de explotación en régimen de arrendamiento de inmuebles. Está participada por X (99,993%) y por s1 (0,00695%).
- La entidad C, que desarrolla la actividad de explotación en régimen de arrendamiento de inmuebles. Sus socios son s1 (1%), X (50%) y la sociedad D (49%).
- D desarrolla la actividad de explotación en régimen de arrendamiento de inmuebles, y su capital social lo ostentan las entidades B (5,62%), A (77,21%) y X (17,17%).
- E, sociedad inactiva, participada por X (65,45%) y A (34,55%).
- Y la entidad F, también inactiva, participada por B (90,37%) y X (9,63%).
Se plantean acometer una reestructuración empresarial mediante la realización de las siguientes operaciones:
1. Los socios personas físicas de X venderían las participaciones minoritarias que ostentan en sociedades dependientes, con el fin de simplificar las operaciones mercantiles que han de acometerse. El socio s1 vendería su participación minoritaria en B a la sociedad X, y su participación en C a la sociedad D.
2. A continuación X absorbería a B, mediante una operación de fusión por absorción.
3. Posteriormente, se efectuaría un canje de valores en virtud del cual s1 y s2 aportarían a X sus participaciones en la sociedad A. Consecuentemente, X ampliaría su capital social, que pasaría a estar participado por s1 y s2 en los porcentajes del 98% y 2%, respectivamente.
4. A continuación, X absorbería a la sociedad A, mediante una operación de fusión por absorción.
5. Seguidamente, la sociedad X aportaría su participación en C a la entidad D.
6. La siguiente operación consistiría en una fusión por absorción, en virtud de la cual, D absorbería a C.
7. La sociedad X aportaría todos sus activos y pasivos (tanto los que ostentaba desde el principio como los adquiridos con ocasión de las operaciones anteriores), afectos a la actividad de arrendamiento de inmuebles, incluidos los empleados afectos a la misma, a la sociedad D, que ampliaría su capital social.
8. A continuación, X segregaría su participación en D, así como los medios materiales y humanos necesarios para gestionar la participación, y los aportaría a una sociedad holding de nueva constitución (H), cuyas participaciones serían atribuidas a los socios personas físicas de X, en la misma proporción en la que participan en esta sociedad.
9. Asimismo, s1 y s2 aportarían a la sociedad H sus participaciones en X.
10. En último lugar, se procedería a la disolución y liquidación de las sociedades inactivas E y F. El motivo para efectuar la disolución de las sociedades inactivas al final del proceso es que dichas sociedades mantienen deudas con otras empresas del grupo que habría que cancelar con anterioridad a su disolución. Efectuando la disolución en último lugar, se consigue que todos los saldos acreedores de E y F correspondan a deudas a favor de X, lo que permite eliminarlos en el proceso de disolución. Las sociedades inactivas no tienen bases imponibles negativas pendientes de compensación.
Las operaciones planteadas se llevarían a cabo con la finalidad de separar las actividades de granja escuela, cultivos de olivos y producción industrial de aceite y aceitunas, que serían desarrolladas por X, de las actividades inmobiliarias, que serían efectuadas por la sociedad D, de tal forma que los riesgos comerciales de cada una de ellas no afectarían a la otra. Adicionalmente se produciría un importante ahorro de costes por la simplificación administrativa del grupo, que pasaría de estar formado por siete sociedades a estar integrado sólo por una entidad holding y dos participadas, cada una de ellas con una actividad diferenciada.
Cuestión planteada
Si procede la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, a las operaciones planteadas. Y si los motivos alegados tienen la consideración de económicamente válidos a estos efectos.
Contestación
En primer lugar, s1 vendería su participación minoritaria en B a la sociedad X, y su participación en C a la sociedad D. No es objeto de la presente consulta analizar las ventas de acciones realizadas por s1. No obstante, como consecuencia de las mismas, la sociedad X adquirirá el 100% de B (0,00695%+99,993%), mientras que la sociedad D participará en C en un 50% (1%+49%).
A continuación, X absorbería a B (en la que participa íntegramente tras la venta mencionada), mediante una operación de fusión por absorción.
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
La operación de fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada se encuentra definida en el artículo 83.1.c) del TRLIS en los siguientes términos:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
Adicionalmente, el artículo 49 de la Ley 3/2009, en relación con los anteriores, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada de forma directa por otra.
Por tanto, si la operación que se pretende realizar se efectúa en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple los términos establecidos en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Como consecuencia de esta operación de fusión, X incorporaría en su patrimonio, entre otros elementos, las participaciones que B tenía en A y D. Consecuentemente, las participaciones que X tenía en A y D se incrementan al 48,06% (4,93%+43,13%) y 22,79% (5,62%+17,17%) respectivamente.
En tercer lugar, se efectuaría un canje de valores en virtud del cual s1 y s2 aportarían a X sus participaciones en la sociedad A. Consecuentemente, X ampliaría su capital social, que pasaría a estar participado por s1 y s2 en los porcentajes del 98% y 2%, respectivamente.
El artículo 83.5 del TRLIS dispone que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Por lo tanto, puesto que la entidad X adquiere participaciones en el capital social de otra (A) que le permitirán obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (100%), que con independencia de la residencia de los socios aportantes (s1 y s2) la entidad aportada parece ser residente en territorio español, y en la medida en que la entidad X, beneficiaria de la aportación, también parece ser residente en territorio español, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 83.5 y 87.1 de este texto legal.
Tras esta operación, X ostentará el 100% (48,06%+50,90%+1,04%) de las participaciones en A.
A continuación, X absorbería a la sociedad A, en la que participa íntegramente, mediante una operación de fusión por absorción.
Por tanto, si la operación que se pretende realizar se efectúa en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 49, junto con los artículos 22 y siguientes, de la Ley 3/2009, y cumple los términos establecidos en el artículo 83.1.c) del TRLIS, previamente transcrito, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
De esta forma, X incorporaría a su patrimonio, entre otros elementos patrimoniales, las participaciones que A tenía en D y E. Consecuentemente, las participaciones que X tenía en D y E se incrementan al 100% en ambos casos, (22,79%+77,21% y 65,45%+34,55%, respectivamente).
Seguidamente, la sociedad X aportaría su participación en C a la entidad D.
En los términos establecidos en los artículos 83.5 y 87.1 del TRLIS, previamente transcrito, puesto que la entidad D adquiere participaciones en el capital social de otra (C) que le permitirán obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (100%), y en la medida en que tanto la entidad aportante (X) como la entidad beneficiaria de la aportación (D) parecen ser residentes en territorio español, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 83.5 y 87.1 de este texto legal.
Con ocasión de la operación mencionada, D adquiriría el 100% de C (50%+50%).
La siguiente operación consistiría en una fusión por absorción, en virtud de la cual, D absorbería a C, en la que participa íntegramente.
Por tanto, si la operación que se pretende realizar se efectúa en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 49, junto con los artículos 22 y siguientes, de la Ley 3/2009, y cumple los términos establecidos en el artículo 83.1.c) del TRLIS, previamente transcrito, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En virtud de la siguientes operación que se llevaría a cabo, la sociedad X aportaría todos sus activos y pasivos (tanto los que ostentaba desde el principio como los adquiridos con ocasión de las operaciones anteriores), afectos a la actividad de arrendamiento de inmuebles, incluidos los empleados afectos a la misma, a la sociedad D, que ampliaría su capital social. Tras las operaciones anteriores, la sociedad X participa íntegramente en D.
La aportación no dineraria de los activos y pasivos afectos a la actividad de arrendamiento de inmuebles, el artículo 83.3 del TRLIS establece que “tendrá la consideración de aportación no dineraria de ramas de actividad la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente”.
A efectos mercantiles el artículo 68 de la Ley 3/2009, incluye como una de las modalidades de escisión a la segregación, definida en su artículo 71 como “el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias”. Dado que a efectos de la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS se regula específicamente la figura de la aportación no dineraria de ramas de actividad a que anteriormente se ha hecho referencia, será en este último concepto en el que se encuadraría la operación planteada a efectos de la aplicación del régimen especial.
A tal efecto, el artículo 83.4 del TRLIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”
Así pues, sólo aquellas operaciones de aportación no dineraria de ramas de actividad en las que el patrimonio aportado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad”, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
En consecuencia, en la medida en que el patrimonio transmitido determine la existencia de una explotación económica en sede de la sociedad transmitente, constitutiva de una rama de actividad que se segrega y transmite en su conjunto a la entidad adquirente, de tal manera que ésta podrá seguir realizando la misma actividad en condiciones análogas, la operación a que se refiere la consulta podría cumplir los requisitos formales del artículo 83.3 del TRLIS para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII de su título VII del TRLIS.
El escrito de la consulta no aporta datos para que este Centro Directivo se pueda pronunciar sobre la existencia de una rama de actividad diferenciada de arrendamiento de bienes inmuebles. Si bien, se trata de cuestiones de hecho que el sujeto pasivo deberá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho en los términos establecidos en los artículos 105 y 106 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria.
Por tanto, la aportación de los activos y pasivos afectos a la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles, se podrá calificar de aportación no dineraria de rama de actividad, según lo dispuesto en el artículo 83.3 del TRLIS, siempre que los elementos aportados constituyan una rama de actividad, en los términos explicados anteriormente.
A continuación, X segregaría su participación en D (en la que participa íntegramente), así como los medios materiales y humanos necesarios para gestionar la participación, a una sociedad holding de nueva constitución (H), cuyas participaciones serían atribuidas a los socios personas físicas de X, en la misma proporción en la que participan en esta sociedad.
El artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, define las operaciones de escisión parcial financiera:
“c) Una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial financiera susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil, en concreto lo previsto en el artículo 70 de la Ley 3/2009. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en la entidad escindida esté constituido por participaciones mayoritarias en entidades, o bien, por una o varias ramas de actividad. Cumpliéndose estas circunstancias, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En el supuesto planteado parece que se cumplen las condiciones señaladas, puesto que según se manifiesta en el escrito de la consulta, se proyecta segregar las participación mayoritaria en la sociedad D (100%), que se transmitirán a una sociedad de nueva constitución (H), siempre que la actividad de cultivo de olivos y su explotación industrial (producción de aceite y aceitunas envasadas) constituya una rama de actividad, en los términos del artículo 83.4 del TRLIS. Si bien, la existencia de rama de actividad consiste en cuestiones de hecho que el sujeto pasivo deberá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho en los términos establecidos en los artículos 105 y 106 de la Ley General Tributaria, y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria.
En conclusión, y siempre que se cumplan los requisitos mencionados, la operación de escisión parcial financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Asimismo, s1 y s2 aportarían a la sociedad H sus participaciones en X.
De conformidad con lo mencionado en los artículos 83.5 y 87.1 del TRLIS, previamente transcritos, puesto que la entidad H adquiere participaciones en el capital social de otra (X) que le permitirán obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (100%), que con independencia de la residencia de los socios aportantes (s1 y s2) la entidad aportada parece ser residente en territorio español, y en la medida en que la entidad H, beneficiaria de la aportación, sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 83.5 y 87.1 de este texto legal.
Por su parte, el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, las operaciones mencionadas se pretenden realizar con la finalidad de separar las actividades de granja escuela, cultivos de olivos y producción industrial de aceite y aceitunas, que serían desarrolladas por X, de las actividades inmobiliarias, que serían efectuadas por la sociedad D, de tal forma que los riesgos comerciales de cada una de ellas no afectarían a la otra; y producir un importante ahorro de costes por la simplificación administrativa del grupo, que pasaría de estar formado por siete sociedades a estar integrado sólo por una entidad holding y dos participadas, cada una de ellas con una actividad diferenciada. Los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS.
La disolución y liquidación de las sociedades inactivas E y F, no parece afectar a la calificación de los motivos como económicamente válidos.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de las operaciones proyectadas, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83, 87 y 96.2