La operación de fusión puede acogerse al régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS si cumple los requisitos del artículo 76.1 (transmisión en bloque del patrimonio social, atribución de valores representativos del capital, compensación en dinero ≤10%) y se ejecuta conforme a la Ley 3/2009. La aplicación está condicionada al cumplimiento del artículo 89.2 LIS: la operación debe justificarse en motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización) y no tener como principal objetivo el fraude o evasión fiscal; la mera ventaja fiscal es insuficiente para la acogida al régimen.
Hechos
La entidad consultante (en adelante, entidad A) es una sociedad con domicilio social en territorio español que se constituyó en 1994 y tiene como actividad el comercio al por menor de artículos de droguería, productos alimenticios, material de oficina y del hogar. Lleva a cabo su actividad a través de varios puntos de venta distribuidos por distintos municipios. Concretamente, en la actualidad explota comercialmente nueve tiendas en régimen de propiedad y una tienda en régimen de arrendamiento.
Para el desarrollo de su actividad dispone de los medios materiales oportunos y del personal adecuado para ello.
Su activo se compone principalmente de los inmuebles en propiedad (diez tiendas) en los cuales se desarrolla la actividad de comercio de droguería, perfumería y productos alimenticios, siendo el siguiente activo más relevante las existencias propias para llevar a cabo su actividad. Dichos inmuebles suponen más del 50% del activo de la entidad.
Su capital social es de 3.203.330,00 euros, dividido en 53.300 participaciones de 60,10 euros de valor nominal cada una de ellas. De dichas participaciones, el 74% lo ostenta una entidad alemana (en adelante, entidad G) y el 26% restante pertenece a una entidad española (en adelante, entidad B).
La sociedad pertenece a un grupo de sociedades en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, siendo la entidad M, con residencia en Alemania, la sociedad dominante.
Los fondos propios de la entidad consultante ascienden a 7.478.404 euros al cierre del ejercicio finalizado el 30 de junio de 2019. Por último, se hace constar que no existen bases imponibles negativas pendientes de compensar en la sociedad a cierre del ejercicio finalizado el 30 de junio de 2019, ni créditos fiscales de otra naturaleza pendientes de aplicación.
Por otra parte la entidad B, con domicilio social en territorio español, se constituyó en 1985 y tiene como actividad principal el comercio al por menor de artículos de droguería, perfumería, productos alimenticios y material de oficina y del hogar, es decir, la misma que la entidad A. Actualmente, la entidad B explota tres tiendas en régimen de arrendamiento, de las cuales dos de ellas son propiedad de la entidad A (en la que se ha indicado anteriormente que participa en un 26%) y que se encuentran situadas en territorio español.
Para el desarrollo de su actividad, la entidad B dispone de los medios materiales oportunos y del personal adecuado para ello.
Del activo total de la entidad B al cierre del ejercicio finalizado el 30 de junio de 2019 se destacan las siguientes partidas:
- Créditos que ostenta con la entidad M (matriz del grupo residente el Alemania), por un valor aproximado de 9.131.000 euros.
- Participación que ostenta en la entidad A por un valor de 1.670 miles de euros (el 26%).
- Existencias propias para el desarrollo de la actividad de comercio en sus tiendas, cuyo valor ascendía al cierre del referido ejercicio a 1.372 miles de euros.
Cabe señalar que dentro de su activo dispone de dos solares situados en territorio español y registrados contablemente por un importe de 6.500 euros, los cuales, de momento, no están afectos a la actividad de la entidad B.
El capital social de la entidad B asciende a 36.060,73 euros, dividido en 600 participaciones de 60,1012 euros de valor nominal cada una de ellas. El 100% del capital social de la entidad B es propiedad de otra entidad con residencia en Alemania, la entidad H.
La entidad B pertenece a un grupo de sociedades en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, siendo la entidad M, con residencia en Alemania, la sociedad dominante.
Los fondos propios de la entidad B ascienden a más de 12 millones de euros al cierre del ejercicio finalizado el 30 de junio de 2019.
Por último, se hace constar que no existen bases imponibles negativas pendientes de compensar en la entidad B al cierre del ejercicio finalizado el 30 de junio de 2019, ni créditos fiscales de otra naturaleza pendientes de aplicación.
Se plantea llevar a cabo una operación de fusión por absorción, de tal manera que la entidad A absorberá a la entidad B, teniendo en cuenta que esta última participa en un 26% en la entidad A. Previsiblemente, tras la operación planteada, las participaciones de la entidad A estarán distribuidas entre dos socios, las entidades alemanas G y H.
Así, tras la fusión, el porcentaje de participación de la entidad G se verá sensiblemente reducido, teniendo en cuenta el valor neto contable de la entidad absorbida y que su socio es la entidad H.
Mediante esta operación, todos los activos y pasivos de la entidad absorbida serán adquiridos a título universal por la sociedad absorbente, quien continuará el ejercicio de todas las actividades.
Los motivos para llevar a cabo la operación planteada son los siguientes:
- Centralizar la actividad desarrollada, simplificando su gestión, reduciendo los gastos generales y optimizando los recursos humanos de las empresas que se fusionan, con el fin de obtener mayor eficacia.
- Simplificar y abaratar la gestión administrativa, contable y financiera del conjunto de estas sociedades, reduciendo el número de sociedades a mantener activas y, por tanto, el número de contabilidades a llevar, buscando una mayor eficiencia en la dedicación del personal de administración.
- Eliminar operaciones entre las diferentes sociedades, tales como arrendamientos, préstamos, participaciones entre ellas, transmisiones de mercaderías o prestaciones de servicios de unas a otras.
- Ofrecer un balance y cuenta de resultados únicos, una imagen global mucho más fiel del patrimonio social y de sus resultados para el grupo alemán, que hasta ahora resulta en cierto modo distorsionada, facilitando, tanto a la propia administración de las sociedades como a terceros, una visión más clara de la situación patrimonial, facilitando potencialmente la obtención de una mejor financiación externa o acuerdos comerciales con terceros.
- Concentrar la capacidad económica y patrimonial en una sola entidad.
- Mejorar la competitividad en el mercado
Cuestión planteada
Si la citada operación de fusión podría acogerse al régimen tributario especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y, en particular, si los motivos expuestos pueden considerarse económicamente válidos.
Si se considera que en la fusión tiene lugar la transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyen una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios.
Finalmente, si en la citada operación de fusión se produciría el devengo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, en el caso de que se confirme que la entidad H, actual socio de la entidad B, pase a ostentar la mayoría del capital social de la entidad A.
Contestación
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.1 de la LIS establece lo siguiente:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)”.
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009 y cumple lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la mencionada Ley, en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación se realiza con la finalidad de:
- Centralizar la actividad desarrollada, simplificando su gestión, reduciendo los gastos generales y optimizando los recursos humanos de las empresas que se fusionan, con el fin de obtener mayor eficacia.
- Simplificar y abaratar la gestión administrativa, contable y financiera del conjunto de estas sociedades, reduciendo el número de sociedades a mantener activas y, por tanto, el número de contabilidades a llevar, buscando una mayor eficiencia en la dedicación del personal de administración.
- Eliminar operaciones entre las diferentes sociedades, tales como arrendamientos, préstamos, participaciones entre ellas, transmisiones de mercaderías o prestaciones de servicios de unas a otras.
- Ofrecer un balance y cuenta de resultados únicos, una imagen global mucho más fiel del patrimonio social y de sus resultados para el grupo alemán, que hasta ahora resulta en cierto modo distorsionada, facilitando, tanto a la propia administración de las sociedades como a terceros, una visión más clara de la situación patrimonial, facilitando potencialmente la obtención de una mejor financiación externa o acuerdos comerciales con terceros.
- Concentrar la capacidad económica y patrimonial en una sola entidad.
- Mejorar la competitividad en el mercado
Estos motivos podrían considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO
El artículo 7.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido dispone, según la redacción dada al precepto por la Ley 28/2014, de 27 de noviembre, en vigor desde 1 de enero de 2015, lo siguiente:
“No estarán sujetas al Impuesto:
1º. La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan o sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma en el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley.
Quedarán excluidas de la no sujeción a que se refiere el párrafo anterior las siguientes transmisiones:
a) La mera cesión de bienes o de derechos.
b) Las realizadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente conforme a lo dispuesto por el artículo 5, apartado uno, letra c) de esta Ley, cuando dichas transmisiones tengan por objeto la mera cesión de bienes.
c) Las efectuadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente por la realización ocasional de las operaciones a que se refiere el artículo 5, apartado uno, letra d) de esta Ley.
A los efectos de lo dispuesto en este número, resultará irrelevante que el adquirente desarrolle la misma actividad a la que estaban afectos los elementos adquiridos u otra diferente, siempre que se acredite por el adquirente la intención de mantener dicha afectación al desarrollo de una actividad empresarial o profesional.
En relación con lo dispuesto en este número, se considerará como mera cesión de bienes o de derechos, la transmisión de éstos cuando no se acompañe de una estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos, o de uno de ellos, que permita considerar a la misma constitutiva de una unidad económica autónoma.
(…)”.
La nueva redacción del número 1º, del artículo 7 de la Ley clarifica la regulación de las operaciones no sujetas consecuencia de la transmisión global o parcial de un patrimonio empresarial, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa establecida, fundamentalmente, por las sentencias de 27 de noviembre de 2003, recaída en el asunto C-497/01, de Zita Modes Sarl y de 10 de noviembre de 2011, recaída en el asunto C-444/10, Christel Schiever.
De acuerdo con lo previsto en dicho artículo se requiere que:
-los elementos transmitidos constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios en sede del transmitente
-que dicha unidad económica se afecte al desarrollo de una actividad empresarial o profesional.
Por tanto, la aplicación del supuesto de no sujeción exige que el conjunto de los elementos transmitidos sean suficientes para permitir desarrollar una actividad económica autónoma en sede del transmitente.
En el supuesto objeto de consulta va a ser objeto de transmisión la totalidad de un patrimonio empresarial que incluye las existencias propias de la actividad de comercio al por menor. Se indica que la sociedad transmitente cuenta con medios materiales y con personal contratado que parece que se subrogará laboralmente en la sociedad adquirente.
En estas circunstancias, puede señalarse que los elementos transmitidos por la entidad A se acompañan de la necesaria estructura organizativa de factores producción en los términos establecidos en el artículo 7.1º de la Ley 37/1992 que determinan la no sujeción al Impuesto.
En consecuencia, y a falta de otros elementos de prueba, la transmisión objeto de consulta no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.
IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS
Con relación al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITP y AJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º, 21, y 45.I.B) 10 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre determinan lo siguiente:
Artículo 19 del TRLITPAJD, apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1. º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1. º Las operaciones de reestructuración.”
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo”. (La referencia a los artículos citados se debe hoy entender hecha al artículo 76 y 87 de la LIS).
Y, por último, el apartado 10 del artículo 45.I.B) del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones:
“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1. º, 2. º y 3. º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.”
Conforme a la normativa expuesta, y dado que la operación planteada tiene la consideración de operación de reestructuración, dicha calificación conlleva, a efectos del ITP y AJD, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto, lo cual podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias se complementa con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, en los términos que resultan del artículo 45.I.B) 10 del texto refundido, anteriormente transcrito.
Respecto a la posible aplicación del artículo 314 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante, LMV), dicho precepto establece lo siguiente:
Artículo 314
Exención del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
(…)”.
Conforme al precepto anteriormente transcrito, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
- Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 314, LMV).
- Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 314, LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3. º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi), lo que constituye una cuestión de hecho que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
En el supuesto objeto de consulta se plantea una operación de fusión por absorción, por lo que no concurre el primero de los requisitos anteriormente citados para la aplicación del artículo 314 de la LMV, pues no se produce transmisión de valores, sino la transmisión de la totalidad del patrimonio de la sociedad absorbida en favor de la sociedad absorbente que, en contraprestación, entregarán a los socios de aquella una participación en su capital, lo que constituye una operación propia del mercado primario y no del mercado secundario, por lo que, en tal caso, la referida operación no quedaría sometida al artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.
Ahora bien, sí podría resultar posible su aplicación en caso de que en el activo de dicho patrimonio se incluyeran valores en los que concurrieran las circunstancias exigidas en el apartado 2 de dicho precepto. Sin embargo, aun en esta segunda alternativa, si se tratase de bienes afectos a la actividad empresarial de la entidad de la que se transmitan los valores, no concurrirían los requisitos exigidos en al apartado 2 del artículo 314 del Texto Refundido de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, por lo que, en principio, no sería de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedaría exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al que está sujeta.
Todo ello, sin perjuicio de que mediante la referida transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los citados impuestos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, pudiendo ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-1-a, 89-2