La sucesión en actividades económicas a efectos del artículo 42.1.c) LGT requiere continuidad fáctica en el ejercicio de la explotación, no necesariamente transmisión formal de elementos. Un empleado que constituye nueva empresa dedicándose a la misma actividad tras cierre de la anterior no configura sucesión si no existe continuidad operativa (clientela, elementos productivos, organización). La mera identidad de actividad y relevo temporal son insuficientes; es necesario que las adquisiciones de elementos permitan la continuación efectiva de la explotación precedente. Descarta responsabilidad solidaria por deuda anterior si no media continuidad en la unidad económica autónoma.
Hechos
Un empleado de una empresa sin relación como socio o administrador de hecho o de derecho con la misma, se quiere establecer por cuenta propia y crear su propia empresa, ya sea con la forma jurídica de sociedad limitada unipersonal o bien, de forma directa y personal, dedicándose a la misma actividad que tenía la empresa de la cual era empleado, cesando la empresa en su actividad ("cierre" dice la consulta).
Cuestión planteada
La cuestión es determinar los posibles efectos tributarios que pueda tener la constitución de esta nueva empresa en el caso de que se considere sucesión a efectos fiscales
Contestación
La cuestión planteada en la consulta es determinar los posibles efectos tributarios que puede tener, en el caso de que se considere sucesión a efectos fiscales, el hecho de que un empleado de una empresa sin relación como socio o administrador de hecho o de derecho con la misma, se establezca por cuenta propia y cree su propia empresa, ya sea con la forma jurídica de sociedad limitada unipersonal o bien, de forma directa y personal, dedicándose a la misma actividad que tenía la empresa de la cual era empleado, si la misma cesa en su actividad (“cierre” dice la consulta).
El artículo 42.1.c) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, (BOE de 18 de diciembre), en adelante LGT, dispone que:
“1. Serán responsables solidarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:
c) Las que sucedan por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas, por las obligaciones tributarias contraídas del anterior titular y derivadas de su ejercicio. La responsabilidad también se extenderá a las obligaciones derivadas de la falta de ingreso de las retenciones e ingresos a cuenta practicadas o que se hubieran debido practicar. Cuando resulte de aplicación lo previsto en el apartado 2 del artículo 175 de esta ley, la responsabilidad establecida en este párrafo se limitará de acuerdo con lo dispuesto en dicho artículo. Cuando no se haya solicitado dicho certificado, la responsabilidad alcanzará también a las sanciones impuestas o que puedan imponerse.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable a los adquirentes de elementos aislados, salvo que dichas adquisiciones, realizadas por una o varias personas o entidades, permitan la continuación de la explotación o actividad.
La responsabilidad a que se refiere el primer párrafo de esta letra no será aplicable a los supuestos de sucesión por causa de muerte, que se regirán por lo establecido en el artículo 39 de esta ley.
Lo dispuesto en el primer párrafo de esta letra no será aplicable a los adquirentes de explotaciones o actividades económicas pertenecientes a un deudor concursado cuando la adquisición tenga lugar en un procedimiento concursal.”.
La interpretación del precepto ha sido claramente expresada en la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central 1039/2006, de 2 de abril, cuyo fundamento jurídico segundo dispone que:
“La norma por tanto sigue al hecho de la sucesión en la actividad de una entidad por otra, con independencia de que no exista título jurídico que acredite la sucesión y de que la sucedida no haya sido formalmente disuelta. Y ello porque el legislador persigue que no quede impune la acción defraudatoria consistente en que la deudora principal no tenga patrimonio con el que hacer frente a sus obligaciones, mientras que las personas que la han administrado continúan la actividad en otra entidad, libre de cargas. Tanto la jurisprudencia como la doctrina de este Tribunal Central establecen que para la determinación de la existencia del supuesto legal de sucesión en la actividad es necesario el análisis de las circunstancias y los elementos que en cada caso se dan, sin que deban ser las mismas en todos los supuestos.”.
Por otro lado, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2) 522/2007, de 19 de diciembre, en su fundamento jurídico tercero señala que:
“3 La consideración conjunta o armónica de los distintos preceptos que integran la norma sobre sucesión de empresa -Art. 44 del ET, artículos 49.1.g. y 51.11 de la propia Ley, y disposiciones concordantes de la Directiva comunitaria 77/87 de 14 de Febrero de 1977 - permite afirmar que el supuesto de hecho de la misma está integrado por dos requisitos constitutivos. El primero de ellos es el cambio de titularidad de la empresa o al menos de elementos significativos del activo del mismo (un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma, en la dicción del Art. 44 ET ). Este cambio de titularidad puede haberse producido en virtud de un acto "inter vivos" de cesión o transmisión entre el empresario anterior (cedente) y el empresario nuevo (cesionario), o puede también haberse producido por la transmisión "mortis causa" de la empresa o de una parte significativa de la misma. Así se deduce de los términos del propio Art. 44 ET , y de la Cláusula "sin perjuicio" del Art. 49.1.g. ET. El segundo requisito constitutivo del supuesto legal de sucesión de empresa es que los elementos cedidos o transmitidos del activo de la empresa constituyan una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada.
No basta la simple transmisión de bienes o elementos patrimoniales, sino que éstos han de constituir un soporte económico bastante para mantener en vida la actividad empresarial precedente. El Art. 51.11 ET habla al respecto de "elementos necesarios y por si mismos suficientes para continuar la actividad empresarial".
A la vista de lo expuesto, y en base a los hechos que se ponen de manifiesto por el obligado tributario en la consulta, sin perjuicio, de que con posterioridad éstos puedan quedar desvirtuados por un eventual procedimiento de aplicación de los tributos, cabría concluir que, puesto que el consultante manifiesta que su objetivo es establecerse por su cuenta y crear su propia empresa no existe sucesión y, por consiguiente, no resultaría aplicable el artículo 42.1.c) de la LGT.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 58/2003, artº. 42.1.c)