La operación de fusión por absorción de dos sociedades íntegramente participadas puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que cumpla los requisitos mercantiles establecidos en la Ley 3/2009 (fusión sin ampliación de capital) y concurran motivos económicos válidos conforme al artículo 96.2 del TRLIS, descartándose su aplicación si el principal objetivo es fraude o evasión fiscal. Respecto a la deducción por doble imposición de dividendos del artículo 30.2 del TRLIS, la consulta no desarrolla un pronunciamiento explícito sobre su compatibilidad con el régimen especial en este supuesto.
Hechos
La entidad A participa en el 100% del capital de las entidades B y C. Dentro del Memorando de Entendimiento sobre Política del Sector Financiero de julio de 2012, se ha acordado la fusión de ambas entidades, de manera que A ha absorbido a B y C, encuadrándose esta fusión como una de las medidas de reestructuración corporativa tendente a incrementar la eficiencia en ejecución de los compromisos contraídos por el Reino de España en materia de reorganización bancaria. Al tratarse de entidades íntegramente participadas por A no se realizará ampliación de capital con ocasión de la fusión.
Esta operación se lleva a cabo con la finalidad de simplificar la estructura societaria, organizativa y de funcionamiento del grupo en materia de actividad de tenencia, gestión y administración de participaciones en entidades y determinados activos inmobiliarios, mejorando la capacidad de gestión de activos y participaciones. Asimismo, permitirá la creación de valor debido a los impactos que tendrá la racionalización de costes y reducción de riesgos operativos y en la mejora de la eficiencia derivada de la integración de los negocios de todas las entidades incluidas en el proyecto.
Por otra parte, B posee una participación del 5,0463% en la entidad X. X va a repartir un dividendo flexible, de manera que sus accionistas tendrán la opción, a su libre elección, de transmitir la totalidad o parte de sus derechos de asignación gratuita a la propia X en virtud del compromiso de compra que ésta ha asumido, de manera que los accionistas podrán monetizar sus derechos y percibir un importe equivalente al que, en su caso, X hubiera percibido como distribución de dividendos, o bien acudir a una ampliación de capital de la entidad. B o A (en función del momento en que se produzca la fusión en relación con la distribución del dividendo), acudirá a la monetización de sus derechos. Debido a este dividendo flexible, en función de la proporción del accionariado que acuda a la ampliación de capital, la participación que B posee en A se podrá ver diluida por debajo del 5%.
Cuestión planteada
Si la operación de fusión planteada puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Si B/A pueden aplicar la deducción por doble imposición de dividendos prevista en el artículo 30.2 del texto refundido del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
1. El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 83.1.c) considera como fusión la operación por la cual:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En primer lugar, es necesario analizar si a la operación mencionada en el escrito de consulta se le puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Así, para supuestos como el planteado, en el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa. Dicha normativa permite que la operación de fusión se realice sin ampliación de capital.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de dos sociedades íntegramente participadas por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de simplificar la estructura societaria, organizativa y de funcionamiento del grupo en materia de actividad de tenencia, gestión y administración de participaciones en entidades y determinados activos inmobiliarios, mejorando la capacidad de gestión de activos y participaciones. Asimismo, permitirá la creación de valor debido a los impactos que tendrá la racionalización de costes y reducción de riesgos operativos y en la mejora de la eficiencia derivada de la integración de los negocios de todas las entidades incluidas en el proyecto. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La aplicación del derecho de subrogación de derechos y obligaciones tributarias establecido en el artículo 90 del TRLIS, la entidad A asumirá el derecho a la deducción por doble imposición prevista en el artículo 30 del mismo texto legal, en las mismas condiciones en que le hubiera correspondido a B, teniendo en cuenta que, por aplicación del principio de retroacción contable, las rentas generadas por la entidad B se atribuirán a A desde el 1 de enero de 2014.
2. En relación con el dividendo flexible de la entidad X, según se indica en el escrito de consulta, la entidad A, titular de una participación en aquella del 5,0463%, va a transmitir a la propia X sus derechos de asignación en virtud del compromiso de compra que esta última ha asumido.
En tal caso, teniendo en cuenta que A, por subrogación en los derechos y obligaciones de B con ocasión de la fusión, es accionista de X y que, por tanto, dichos derechos de asignación no han sido previamente adquiridos en el mercado, dicha compensación tiene por objeto garantizar a los accionistas de la entidad consultante la percepción de una determinada remuneración, por lo que no procede aplicar el tratamiento propio de la transmisión de los derechos de suscripción, sino el correspondiente a los rendimientos obtenidos por la participación en beneficios de cualquier tipo de entidad conforme a lo dispuesto en el artículo 25.1.a) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (LIRPF). Esta calificación de participación en beneficios permite aplicar la deducción por doble imposición en los términos establecidos en el artículo 30 del TRLIS.
En este caso concreto, cabe plantearse, asimismo, si procede aplicar el apartado 1 o 2 del artículo 30 del TRLIS, dado que, con carácter previo al acuerdo correspondiente al dividendo flexible, la participación de A (o B según el momento en que se realice la fusión) es superior al 5% de participación en el capital de X, mientras que con posterioridad a dicho acuerdo, es previsible que esa participación se vea reducida, como consecuencia del resto de accionistas que acuda a la ampliación de capital.
A estos efectos, el apartado 2 del artículo 30 del TRLIS establece que:
“2. La deducción a que se refiere el apartado anterior será del 100 por ciento cuando los dividendos o participaciones en beneficios procedan de entidades en las que el porcentaje de participación, directo o indirecto, sea igual o superior al cinco por ciento, siempre que dicho porcentaje se hubiera tenido de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, que se mantenga durante el tiempo que sea necesario para completar un año….”
De acuerdo con el precepto transcrito, deberá tenerse en cuenta el cumplimiento de las condiciones allí establecidas para proceder a la aplicación de la deducción del 100 por ciento de la cuota íntegra correspondiente a los dividendos objeto de distribución, en la fecha de exigibilidad del dividendo. Esto es, a la fecha de exigibilidad del dividendo, será necesario que el porcentaje de participación sea igual o superior al 5 por ciento y que dicha participación se posea durante un año o bien ese plazo se complete con posterioridad.
Dadas las condiciones especiales que posee el dividendo flexible distribuido por la entidad participada por la consultante, la fecha de exigibilidad del dividendo resulta ser anterior a aquella en que las acciones correspondientes a la ampliación de capital son atribuidas a los accionistas que han optado por ella, por lo que la entidad B, o A en el supuesto de subrogación de derechos y obligaciones tributarias por aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, tendrá derecho a la deducción por doble imposición prevista en el artículo 30.2 del mismo texto legal.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS art. 83 y 30.2