La operación de fusión se acogerá al régimen fiscal especial del Capítulo VIII, Título VII del TRLIS siempre que: (i) cumpla formalmente los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009; (ii) satisfaga las condiciones del artículo 83.1.a) del TRLIS (transmisión en bloque del patrimonio, disolución sin liquidación, compensación en dinero no superior al 10%); y (iii) no tenga como propósito principal el fraude o evasión fiscal conforme al artículo 96.2 del TRLIS, exigiendo motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización) más allá de la mera obtención de ventaja fiscal.
Hechos
La consultante es una sociedad mercantil que pertenece a un grupo familiar. Dicho grupo detenta igualmente el 100% del capital de otra mercantil. Ambas desarrollan la actividad de promoción inmobiliaria y cuentan con los mismos administradores.
En la actualidad, ambas sociedades pretenden fusionarse. La sociedad absorbida cuenta, como único activo, con unos inmuebles, resultantes de una promoción ya finalizada y carece de proyectos futuros. Por su parte, la sociedad absorbente, cuenta entre su patrimonio con una promoción inmobiliaria finalizada, a la venta, y necesita acometer nuevas inversiones para urbanizar un suelo en desarrollo para lo cual no encuentra financiación.
La operación de fusión planteada tiene como finalidad eliminar duplicidad de costes, simplificar la estructura empresarial y reducir ineficiencias, optimizando los recursos y racionalizando la organización, así como fortalecer la estructura patrimonial de la sociedad absorbente lo que facilitará la obtención de financiación.
Cuestión planteada
Se plantea si a la operación de fusión planteada le resultaría de aplicación el régimen fiscal especial recogido en el Capítulo VIII del Título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera fusión la operación por la cual:
“a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece el concepto y requisitos de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, cumpliría las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de fusión y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece lo siguiente:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta, se indica que la operación de fusión planteada tiene como finalidad eliminar duplicidad de costes, simplificar la estructura empresarial y reducir ineficiencias, optimizando los recursos y racionalizando la organización, así como fortalecer la estructura patrimonial de la sociedad absorbente lo que facilitará la obtención de financiación. Dichos motivos se consideran económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS/ R. D Leg 4/2004, D.A. 83.1 y 96.2.