El régimen especial de canje de valores (art. 80 LIS) permite la no integración en base imponible de las rentas derivadas de la operación, condicionado a: (i) que los socios residan en territorio español, UE u otro Estado con valores representativos del capital de entidad residente en España; (ii) que la entidad adquirente mantenga durante tres años la participación mayoritaria adquirida; (iii) que no concurran motivos principales de fraude o evasión fiscal. La aplicabilidad depende de que la operación sea calificable como canje conforme art. 76.5 LIS (adquisición de mayoría de derechos de voto o incremento de la misma mediante entrega de valores con compensación máxima del 10%) y de que se cumplan los requisitos del art. 80.1.a) y b).
Hechos
La entidad S tiene por objeto principal desde su constitución, entre otras, la realización de actividades en el sector de las telecomunicaciones, principalmente la captación de clientes finales para los operadores de telefonía como figura mayorista, incluyendo también la fabricación, importación, exportación, distribución, venta e instalación de redes, el asesoramiento a terceros y la intermediación comercial en el sector.
La entidad S es una sociedad plenamente operativa que cuenta en la actualidad con 32 trabajadores contratados. Su capital social se distribuye entre dos personas físicas, PF1 (85%) y PF2 (15%), con residencia fiscal en España. El administrador único de la entidad S es la persona física PF1.
La entidad R tiene como actividad principal, entre otras, la distribución electrónica de productos y servicios, tales como recargas de móviles de prepago, medios electrónicos, loterías y apuestas y bonos de transporte, dentro del mismo sector de actividad, así como el desarrollo y comercialización de software y hardware relacionado con la distribución electrónica, las comunicaciones y la informática, todo ello como consecuencia de la oportunidad de abrir una nueva línea complementaria, dado el crecimiento experimentado en los últimos años por la entidad S. Su capital social se encuentra distribuido entre las mismas personas físicas que en la entidad S: PF1 (85%) y PF2 (15%). El administrador único de la entidad R es la persona física PF1.
Las participaciones sociales en la entidad S se poseen por sus socios desde hace más de un año, pero las de la entidad R tienen una antigüedad inferior al año, en la medida que, dicha sociedad se constituyó en enero de 2021.
A la vista del crecimiento del negocio que ha permitido la constitución de una nueva sociedad para abrir una nueva línea de actividad complementaria vinculada con el sector, los socios se ven en la necesidad de unificar la gestión de la actividad y optimizar la dirección y los servicios centrales de ambas entidades y de las que se puedan constituir en el futuro si la evolución de la actividad lo permite.
Asimismo, sobreviene la necesidad de diferenciar la actividad de la entidad S y de la entidad R, de la gestión y dirección de las participaciones sociales de dichas entidades y de posibles futuras filiales, así como de la gestión del patrimonio inmobiliario que se pretende adquirir paulatinamente si las circunstancias lo permiten y en función de las opciones de inversión que puedan surgir.
Por todo ello, se plantean llevar a cabo una operación de reestructuración societaria, en virtud del cual, las personas físicas PF1 y PF2 aportarían la totalidad de las participaciones sociales que ostentan en las entidades S y R, a una sociedad de nueva o reciente creación, Newco1, con residencia fiscal en España. Dicha sociedad actuaría como entidad holding de las entidades S y R, en la medida que su objeto social vendría constituido por la realización, directa o indirectamente, de operaciones de adquisición y enajenación de valores mobiliarios, acciones y participaciones y otros activos financieros, así como la dirección y control empresarial de las sociedades participadas, pudiendo prestar la sociedad asesoramiento técnico y comercial, apoyo económico financiero a sus entidades participadas, y en general, todos aquellos servicios necesarios para la efectiva dirección y gestión de las entidades participadas, disponiendo para ello de los medios materiales y personales necesarios. Así, la entidad Newco1 contará con personal de dirección y asumirá los costes de los servicios centrales del grupo de carácter general, que posteriormente repercutirá a las sociedades participadas en función de su representatividad y por tanto uso efectivo.
Los socios personas físicas, a cambio de las aportaciones de las citadas participaciones sociales a la entidad Newco1, recibirían de esta última, participaciones sociales de su capital social en los mismos porcentajes que ostentan actualmente en las entidades consultantes.
Con la realización de la operación planteada, las entidades Newco1, S y R conformarán una estructura societaria más eficiente, de forma que la entidad holding dirija y gestione las participaciones sociales y pueda convertirse en el vehículo mediante el cual llevar a cabo nuevos negocios y actividades, así como realizar inversiones inmobiliarias con los resultados positivos que las entidades con actividad comercial hayan generado o puedan generar en el futuro, creando patrimonios diferenciados. Lo anterior permitirá definir un grupo societario simple, claro y con sociedades que tienen actividades mercantiles claramente predefinidas y con objetivos fácilmente identificables.
En consecuencia, los motivos por los que los socios tienen intención de realizar la operación planteada son:
- Simplificar la estructura societaria, al ostentar las personas físicas participaciones sociales únicamente el capital de una sociedad holding cuyo cometido será, a su vez: i) la gestión y dirección de las participaciones directas e indirectas del capital social de las sociedades participadas, ii) la realización de posibles inversiones mobiliarias e inmobiliarias con los recursos generados por las sociedades participadas como consecuencia de su actividad comercial, según las circunstancias del mercado, y iii) la prestación de servicios centrales (contables, administrativos, financieros, etc.) a las sociedades participadas.
- Diferenciar las distintas actividades de las sociedades del grupo, esto es, diferenciar la actividad comercial de la entidad S y de la entidad R, de la gestión y dirección de las participaciones sociales de dichas entidades y de posibles futuras filiales, para lo cual la entidad Newco1 contará con los correspondientes medios materiales y personales, así como de la gestión del patrimonio inmobiliario que se pretende adquirir paulatinamente a través de la entidad Newco1 si las circunstancias lo permiten, con los recursos generados por las sociedades con actividad comercial. Ello permitirá diversificar los riesgos económicos y empresariales al no tener en la misma sociedad, la actividad inversora y la actividad comercial de las sociedades participadas. Asimismo, ello mejorará la estructura empresarial del grupo, permitiendo identificar las actividades desarrolladas por cada compañía.
- Agrupar los recursos de las distintas empresas en un mismo vehículo, de forma que se potencie la capacidad financiera del grupo, se ofrezca una imagen más fuerte y solvente y se mejoren en consecuencia, las condiciones de financiación. Así, la Newco1 concentraría la mayor parte de la liquidez del grupo, que obtendría vía dividendos, lo que permitiría poder invertir en otras áreas de negocio y ofrecer ayuda financiera a aquellas filiales que lo necesiten.
- Unificar y canalizar la actividad inversora a través de una única sociedad, ya sea a través de la adquisición de participaciones sociales o mediante la adquisición de un patrimonio inmobiliario, creando por tanto patrimonios diferenciados.
- Unificar la gestión y dirección de las sociedades participadas que realicen actividad comercial a través de la sociedad holding. Ello permitirá optimizar dicha gestión y dirección y los costes de los servicios centrales de las sociedades participadas que se repercutirán por la Newco1 proporcionalmente.
- Mejorar la eficiencia de las sociedades que conforman el grupo: la concentración de una actividad empresarial concreta en cada compañía permite una especialización de la actividad desarrollada, lo que se traduce en una mejor percepción de las sociedades frente a terceros y, en consecuencia, en una mayor capacidad comercial y de negociación.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y si existen motivos económicos válidos.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, y en la medida en que la entidad beneficiaria (Newco1) adquiera participaciones en el capital social de otras entidades que le permitan obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (en concreto, el 100% de la entidad S y el 100% de la entidad R), y siempre que concurran el resto de requisitos exigidos en el artículo 80 de la LIS, anteriormente citados, se podría aplicar a la operación planteada el régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de neutralidad fiscal de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen fiscal reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-5, 80-1, 89-2