La segregación y adjudicación de una porción de inmueble a uno de varios condóminos, cuando los restantes mantienen la comunidad pro indiviso sobre el resto, no constituye disolución/extinción de condominio (inaplicable art. 61.2 del Reglamento ITP/AJD), sino separación de comunero que modifica objetiva y subjetivamente la comunidad. La adjudicación al segregado, en cuanto mera formalización de derechos preexistentes conforme al art. 450 CC, no tributa como transmisión patrimonial, sino exclusivamente como acto jurídico documentado (art. 2.1 TRLITP/AJD), operando la aplicación del régimen de exención del art. 61.2 solo respecto a aquella porción si concurren sus condiciones.
Hechos
Los consultantes, un matrimonio en régimen legal de separación de bienes de Cataluña, son dueños de un solar junto con el hermano del marido, en la siguiente proporción: cada uno de los esposos un 25% y el hermano el 50% restante. Sobre una parte de terreno que coincide aproximadamente con la mitad de la superficie, el matrimonio construyó, hace veinte años y a su exclusivo cargo, una vivienda unifamiliar. Ahora se pretende segregar una porción de terreno coincidente con la mitad del solar aproximadamente, la cual se adjudicará al hermano soltero, quedando el resto de la finca por mitad y pro indiviso en propiedad del matrimonio, sin que sea necesario realizar compensaciones entre los copropietarios al corresponder las porciones adjudicadas a la titularidad sobre la finca de origen.
Cuestión planteada
Son dos las cuestiones planteadas:
Primera: Si la operación de extinción de condominio respecto de uno de los copropietarios mediante la adjudicación de la finca segregada, que corresponde a su participación en la comunidad, de conformidad con el artículo 61.2 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, solo tributará por el concepto de Actos Jurídicos Documentos
Segunda: Cuál deba ser el inmueble sobre el que deberá determinarse la base imponible del impuesto: el solar segregado, la totalidad del terreno o la totalidad del terreno y la construcción.
Contestación
Primera: El artículo 2.1 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITP y AJD), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) determina que “El impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado, prescindiendo de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a su validez y eficacia”.
De acuerdo con el citado precepto, para determinar la tributación correspondiente al supuesto planteado, debe analizarse en primer lugar la naturaleza jurídica de la operación que se pretende realizar, que consiste en que el hermano soltero pasará a tener el pleno dominio de la mitad del solar que va a ser objeto de segregación, quedando el resto de finca en propiedad de matrimonio, “por mitad y pro indiviso entre ambos”, siendo precisamente esta circunstancia, el hecho de que dos de los condóminos mantengan una situación de pro indiviso lo que impide calificar a la operación descrita como disolución o extinción de condominio ya que éste persiste, pues la propiedad del solar y la construcción edificada sobre él sigue perteneciendo pro indiviso a dos personas. Lo que realmente se produce, pues, es la separación de un comunero que implica la modificación de la comunidad desde un punto de vista objetivo y subjetivo.
Desde un punto de vista subjetivo, en cuanto se altera su composición personal, reduciéndose de tres a dos el número de comuneros.
Desde un punto de vista objetivo, en cuanto se altera su composición física, que se reduce al adjudicar al comunero que se separa la porción de bien que le correspondía en proporción a su cuota de titularidad en la comunidad originaria.
Al no tratarse de un supuesto de existencia de disolución o extinción del condominio no resulta, en consecuencia, de aplicación el artículo 61.2 del Reglamento del ITP y AJD, previsto para la ”La disolución de comunidades de bienes que no hayan realizado actividades empresariales ……” , por lo que procede examinar, a la luz del artículo 2 del Texto Refundido, la verdadera naturaleza del acto o contrato contenido en la escritura, a efectos de determinar la tributación que le corresponde, y en este sentido la adjudicación que llevan a cabo los comuneros a favor del copropietario que se separa, previa la segregación efectuada de la porción de finca que se le adjudica, ostentando desde entonces dicho comunero la propiedad individual de la misma, no puede calificarse de transmisión, de conformidad con el artículo 450 del Código Civil que dispone que “Cada uno de los partícipes de una cosa que se posea en común, se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión”.
Tampoco podría entenderse que se haya producido una transmisión al amparo de lo dispuesto en el artículo 7.2.del Texto Refundido que considera “transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto:
…
B) Los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821, 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del Código Civil y Disposiciones de Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento”. Y ello, porque en el caso presente no se han producido compensaciones de ningún tipo entre los copropietarios ya que, utilizando los términos del artículo 61.2 del Reglamento del Impuesto para el caso de extinción o disolución del condominio, la adjudicación guarda la debida proporción con las cuotas de de titularidad.
Por ello, de igual forma que en el citado artículo 61.2 del Reglamento, hay que concluir que resulta de aplicación el artículo 31 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre), que establece lo siguiente:
“1. Las matrices y las copias de las escrituras y actas notariales, así como los testimonios, se extenderán, en todo caso, en papel timbrado de 0,30 euros por pliego o 0,15 euros por folio, a elección del fedatario. Las copias simples no estarán sujetas al impuesto.
2. Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1.º de esta Ley, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma.
Si la Comunidad Autónoma no hubiese aprobado el tipo a que se refiere el párrafo anterior, se aplicará el 0,50 por 100, en cuanto a tales actos o contratos.”
En consecuencia con lo expuesto, la no sujeción de la escritura de separación y adjudicación al comunero de la porción que le correspondía en la comunidad a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, determinará la sujeción a la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, Documentos Notariales, tanto por la cuota fija como por la cuota variable, al cumplir todos los requisitos exigidos en dicho precepto:
Tratarse de una primera copia de una escritura publica
Tener contenido económico
Ser inscribible en el Registro de la Propiedad
No estar sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, operaciones societarias o al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
Segunda cuestión:
Así como tanto si se conceptúa la operación de disolución de condominio o de separación de socio, ello no altera la tributación de la operación que, como se ha expuesto, en ambos casos origina la aplicación de la cuota variable del documento notarial, por el contrario sí es esencial dicha distinción en orden a determinar cuál deba ser el inmueble sobre el que deberá determinarse la base imponible del impuesto: el solar segregado, la totalidad del terreno o la totalidad del terreno y la construcción.
El artículo 30.1 del Texto Refundido establece que “En las primeras copias de escrituras públicas que tengan por objeto directo cantidad o cosa valuable servirá de base el valor declarado, sin perjuicio de la comprobación administrativa”.
Considerada, pues, el objeto de la escritura la separación del comunero, la base imponible será el valor declarado, sin perjuicio de la comprobación administrativa, del inmueble que se adjudique al comunero que se separa, pues este y no otro es el objeto de la escritura, sin que pueda admitirse que la base imponible se extienda a la totalidad del valor del inmueble, como sucedería si efectivamente el objeto de la escritura fuese la disolución del condominio
Por tanto, la separación del comunero y correspondiente adjudicación de la porción segregada en proporción a su cuota de titularidad en el condominio deberá tributar conforme a los siguientes preceptos:
Hecho imponible:
Artículo 28 del texto Refundido: Escritura pública que reúne todos los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido.
Sujeto pasivo:
“….el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” (Artículo 29). En el caso presente el hermano al que se le adjudica la parte del solar que ha sido segregada.
Base imponible:
“En las primeras copias de escrituras públicas que tengan por objeto directo cantidad o cosa valuable servirá de base el valor declarado, sin perjuicio de la comprobación administrativa”. (Artículo 30.1 del Texto Refundido). Valor declarado, sin perjuicio de la comprobación administrativa, del inmueble que se adjudique al comunero
Tipo impositivo:
“Tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma.
Si la Comunidad Autónoma no hubiese aprobado el tipo a que se refiere el párrafo anterior, se aplicará el 0,50 por 100, en cuanto a tales actos o contratos”.
CONCLUSIONES:
Primera: La naturaleza jurídica de la operación que se pretende realizar es la separación de un comunero que implica la modificación de la comunidad desde un punto de vista subjetivo, en cuanto se altera su composición personal, reduciéndose de tres a dos el número de comuneros; y un punto de vista objetivo, en cuanto se altera su composición física, que se reduce al adjudicar al comunero que se separa la porción de bien que le correspondía en proporción a su cuota de titularidad en el condominio originario, el cual no puede entenderse que se disuelva, en cuanto persiste respecto de dos de los condóminos.
Dicha operación no constituye una transmisión al amparo de lo dispuesto en el artículo 450 del Código Civil y 7.2.B del Texto Refundido del ITP y AJD, lo que determina su tributación por la cuota variable del documento notarial de Actos Jurídicos Documentados.
Segunda: La base imponible será el valor declarado, sin perjuicio de la comprobación administrativa, del inmueble que se adjudique al comunero que se separa, pues este es el objeto de la escritura, sin que pueda admitirse que la base se extienda a la totalidad del valor del inmueble, como sucedería si efectivamente el objeto de la escritura fuese la disolución total del condominio.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLITPAJD RDLeg 1/1993 arts. 2, 7-2-B), 28, 29, 30 y 31-2