La operación de fusión por absorción inversa descrita puede acogerse al régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS siempre que: (i) cumpla formalmente los requisitos de fusión del artículo 76.1 LIS (transmisión en bloque del patrimonio social, disolución sin liquidación, atribución de valores y compensación dentro del límite del 10%); (ii) se realice conforme a la Ley 3/2009 de modificaciones estructurales; (iii) en su caso, la participación cruzada entre absorbente y absorbida alcance el umbral mínimo del 5% para aplicar la exención del artículo 82.1 LIS. La DGT no identifica obstáculo a la caracterización como fusión fiscalmente acogida, condicionando su viabilidad al cumplimiento concurrente de requisitos mercantiles y tributarios.
Hechos
La consultante es una sociedad limitada unipersonal residente fiscal en España. La entidad tiene por objeto social la adquisición, tenencia, explotación, parcelación, urbanización y venta de terrenos, así como la promoción tenencia, edificación, venta y arrendamiento de viviendas, locales de negocio, edificios y fincas, tanto urbanas como rústicas, todo ello en los términos establecidos en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, LIVA). El principal activo de la consultante es un activo inmobiliario, concretamente un edificio de oficinas promovido por dicha entidad y destinado principalmente a su explotación en régimen de alquiler. En la actualidad dicho edificio se encuentra arrendado a una entidad tercera no vinculada.
A mediados de 2021, la entidad B, también española, adquirió a la entidad consultante. En este sentido, se debe tener en cuenta que la entidad B se encuentra participada al 100% por el Fondo E, un fondo de inversión inmobiliaria con residencia fiscal en Alemania. Este fondo no tiene personalidad jurídica y en su nombre y representación actúa la agencia inmobiliaria T. Adicionalmente, en calidad de inversor y asset manager actúa la entidad K.
Según se indica, esta inversión realizada en 2021 no es la única del Fondo E, sino que, de hecho, tiene diversas inversiones en España y Europa.
Una vez materializada la adquisición de la entidad consultante por parte de la entidad B, el grupo se está planteando realizar una operación de reestructuración consistente en una operación de fusión por absorción inversa, siendo la entidad consultante la absorbente y la entidad B la absorbida. Esta fusión descrita pretende acogerse al régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social recogido en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Los motivos económicos que existen tras la decisión de proceder a dicha operación de fusión por absorción inversa se pueden sintetizar en los siguientes:
- Evitar incurrir en un supuesto de asistencia financiera no permitida por la Ley.
- Simplificar la estructura societaria en España eliminando duplicidades que puedan provocar ineficiencias en la gestión administrativa, contable, mercantil y fiscal del grupo y con la consecuente reducción de los costes administrativos y legales. En definitiva, lo que la operación pretende es, entre otros motivos, la racionalización y reestructuración de las actividades para lograr una mayor eficiencia en el negocio.
- Simplificar el proceso de reestructuración frente a terceros, manteniendo la denominación y posición jurídica.
- Evitar ineficiencias en relación con los costes de gestión, administración, financieros y registrales que la fusión pueda acarrear. En particular, dado que la absorbente (entidad consultante) tiene suscrito el contrato de arrendamiento, suministros, etc., en caso de fusión inversa no sería necesario cambiar la titularidad de ninguno de dichos contratos, con la consiguiente reducción de la carga de trabajo y de los procedimientos pertinentes que ello supondría. Adicionalmente, al ser titular del inmueble situado en España y arrendado a un tercero no vinculado, la operación de fusión inversa no conlleva cambios registrales en la propiedad del mismo que implicaría costes arancelarios adicionales y de gestión.
- Fortalecer el balance de la sociedad absorbente (la consultante) con el fin de fortalecer su capacidad financiera para acudir al mercado y solicitar financiación bancaria.
Con posterioridad a la operación de fusión por absorción inversa descrita, y una vez mejorada la situación financiera de la absorbente (entidad consultante) como consecuencia de la fusión, la entidad absorbente recurrirá al endeudamiento externo solicitando un préstamo bancario. El destino de estos fondos será, entre otros, el de proceder a la devolución de las inversiones iniciales realizadas mientras la entidad operativa mejora su rentabilidad y obtiene beneficios para poder hacer frente a sus obligaciones frente a sus inversores.
Las inversiones iniciales realizadas se produjeron (i) en forma de capital a fin de proceder a la compra de las acciones de la consultante y (ii) en forma de préstamo de accionista que se destinó al pago de la deuda existente en dicha sociedad. Una vez se produzca la fusión se procederá a refinanciar el activo de la sociedad de cara a devolver parte de las citadas inversiones iniciales. Dichas devoluciones se destinarán a nuevas inversiones del Fondo.
Por último, se señala que la operación de reestructuración propuesta no tiene como objeto la consecución de una ventaja fiscal, dado que la entidad absorbida no tiene bases imponibles negativas ni créditos fiscales que puedan ser aprovechados por la entidad absorbente.
Cuestión planteada
Confirmación de que en la potencial operación de fusión por absorción inversa descrita concurren motivos económicos válidos que permitan el acogimiento de la operación al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 76.1 de la LIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)”.
Dado que, en el supuesto concreto descrito, la absorbida (entidad B) participa en el capital de la absorbente (entidad consultante), resulta preciso traer a colación el artículo 82.1 de la LIS que establece:
“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital o en los fondos propios de la entidad transmitente en, al menos un 5 por ciento, no se integrará en la base imponible de aquella la renta positiva o negativa derivada de la anulación de la participación. Tampoco se producirá dicha integración con ocasión de la transmisión de la participación que ostente la entidad transmitente en el capital de la adquirente cuando sea, al menos, de un 5 por ciento del capital o de los fondos propios.
(…)”.
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
En el escrito de la consulta se manifiesta que, tras la adquisición del 100% de las participaciones de la consultante por parte de la entidad B, el grupo se plantea realizar una operación de reestructuración consistente en una fusión por absorción inversa, en virtud de la cual la consultante absorbería a la entidad B. Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por su parte, el artículo 77 de la LIS regula el régimen de las rentas derivadas de la transmisión, en concreto señala:
“1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:
a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.
(...)”.
Asimismo, el artículo 78 de la LIS establece que:
“1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente.
(…)”.
La aplicación del régimen especial determinará, en aplicación del artículo 77 de la LIS, que no se integren en la entidad transmitente las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la operación de fusión planteada. Igualmente, en el ámbito de la entidad adquirente se mantendrán, a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en la entidad transmitente los elementos patrimoniales recibidos con ocasión de la fusión, tal y como señala el artículo 78 de la LIS.
Por otro lado, dado que de los hechos expuestos en el escrito de consulta se desprende que, en sede de la entidad absorbida (entidad B), existe una deuda de adquisición derivada de la compra del 100% de las participaciones de la consultante, resulta preciso traer a colación el artículo 16.5 de la LIS, que establece:
“5. A los efectos de lo previsto en este artículo, los gastos financieros derivados de deudas destinadas a la adquisición de participaciones en el capital o fondos propios de cualquier tipo de entidades se deducirán con el límite adicional del 30 por ciento del beneficio operativo de la propia entidad que realizó dicha adquisición, sin incluir en dicho beneficio operativo el correspondiente a cualquier entidad que se fusione con aquella en los 4 años posteriores a dicha adquisición, cuando la fusión no aplique el régimen fiscal especial previsto en el capítulo VII del título VII de esta Ley. Estos gastos financieros se tendrán en cuenta, igualmente, en el límite a que se refiere el apartado 1 de este artículo.
Los gastos financieros no deducibles que resulten de la aplicación de lo dispuesto en este apartado serán deducibles en períodos impositivos siguientes con el límite previsto en este apartado y en el apartado 1 de este artículo.
El límite previsto en este apartado no resultará de aplicación en el período impositivo en que se adquieran las participaciones en el capital o fondos propios de entidades si la adquisición se financia con deuda, como máximo, en un 70 por ciento del precio de adquisición. Asimismo, este límite no se aplicará en los períodos impositivos siguientes siempre que el importe de esa deuda se minore, desde el momento de la adquisición, al menos en la parte proporcional que corresponda a cada uno de los ocho años siguientes, hasta que la deuda alcance el 30 por ciento del precio de adquisición”.
Por su parte, el artículo 83 de la LIS prevé la misma limitación a la deducibilidad de esos gastos financieros en cuestión, pero para el caso de que resulte de aplicación el régimen especial consagrado en el Capítulo VII del Título VII, estableciendo que:
“A los efectos de lo previsto en el artículo 16 de esta Ley, los gastos financieros derivados de deudas destinadas a la adquisición de participaciones en el capital o fondos propios de cualquier tipo de entidades se deducirán con el límite adicional del 30 por ciento del beneficio operativo de la propia entidad que realizó dicha adquisición, sin incluir en dicho beneficio operativo el correspondiente a cualquier entidad que se fusione con aquella en los 4 años posteriores a dicha adquisición, cuando la fusión aplique este régimen fiscal especial. Estos gastos financieros se tendrán en cuenta, igualmente, en el límite a que se refiere el apartado 1 del referido artículo 16.
Los gastos financieros no deducibles que resulten de la aplicación de lo dispuesto en este apartado serán deducibles en períodos impositivos siguientes con el límite previsto en este artículo y en el apartado 1 del artículo 16 de esta Ley.
El límite previsto en este apartado no resultará de aplicación en el período impositivo en que se adquieran las participaciones en el capital o fondos propios de entidades si la adquisición se financia con deuda, como máximo, en un 70 por ciento del precio de adquisición. Asimismo, este límite no se aplicará en los períodos impositivos siguientes siempre que el importe de esa deuda se minore, desde el momento de la adquisición, al menos en la parte proporcional que corresponda a cada uno de los 8 años siguientes, hasta que la deuda alcance el 30 por ciento del precio de adquisición”.
Por tanto, de conformidad lo anteriormente dispuesto, con independencia de que a la operación de fusión planteada le resulte o no de aplicación el régimen fiscal del Capítulo VII del Título VII de la LIS, los gastos financieros correspondientes al endeudamiento de la entidad B para la adquisición de sus participaciones en la consultante serían fiscalmente deducibles con el límite adicional del 30 por ciento del beneficio operativo de la propia entidad que realizó dicha adquisición (entidad B), sin tener en cuenta en dicho beneficio operativo el correspondiente a la entidad fusionada, salvo que se cumplan las circunstancias para aplicar la excepción prevista en el tercer párrafo del mismo artículo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 16-5, 76-1, 77-1, 78-1, 82-1, 83, 89-2