El régimen especial de fusión del capítulo VIII, título VII TRLIS es aplicable a la operación proyectada entre P (absorbente), B y F (absorbidas), siempre que se satisfaga el requisito esencial del artículo 83.1.a): la atribución de valores representativos del capital social de la absorbente a los socios de las absorbidas. La ausencia de ampliación de capital (permitida mercantilmente bajo art. 52 LME cuando existe participación íntegra común) no obsta la aplicación del régimen fiscal si formalmente se atribuyen valores, aunque sean de nueva emisión sin formalidad de aumento. Las razones económicas alegadas —reorganización del grupo, mejora de estructura patrimonial, simplificación administrativa— se califican como válidas conforme artículo 96.2 TRLIS, por lo que no constituyen abuso de formas ni desvirtuación del régimen.
Hechos
La entidad consultante forma parte de un grupo que tributa en régimen de consolidación fiscal del que la misma es la sociedad dominante.
El grupo ha ido desarrollando en los últimos años varias líneas de negocio encabezadas por compañías participadas directa o indirectamente por la entidad consultante. En concreto, la entidad consultante participa directamente en un porcentaje del 100% en las entidades C, G y E.
La entidad C participa en el 100% de las entidades A, I, B y P.
Con la actual coyuntura de crisis económica, las ramas del grupo encabezadas por la entidad E, G y B han perdido la identidad propia que fue su razón de ser cuando en su momento se estructuró la actividad empresarial del grupo.
La entidad E encabezaba una rama del grupo formada por diversas compañías que eran en su mayoría propietarias de gasolineras que explotaban directamente. Actualmente y tras la venta del negocio de explotación de gasolineras en el año 2009 a un tercero no vinculado, la principal actividad de esta rama se centraliza en una de sus filiales que alquila los inmuebles a los terceros no vinculados que actualmente explotan las gasolineras.
La entidad G encabeza la rama de actividad dedicada al arrendamiento de inmuebles.
La entidad B encabeza una rama de actividad que centraliza proyectos empresariales innovadores que no encajan en el resto de ramas de negocio del grupo.
A la vista de la situación económica actual que afecta especialmente al sector inmobiliario y de las nuevas circunstancias financieras del grupo, se ha valorado que sería más eficiente desde un punto de vista empresarial y de gestión el integrar las tres ramas de negocio citadas dentro de la rama dedicada actualmente a la promoción inmobiliaria, encabezada por la entidad P. Adicionalmente, dentro de la rama de la entidad P dedicada a la promoción inmobiliaria, en la que algunas de las promociones en curso están distribuidas en distintas compañías participadas, se ha valorado que será mucho más eficiente empresarialmente centralizar en una única compañía gran parte de los activos inmobiliarios del Grupo. Esta necesidad viene reforzada por el proceso de refinanciación que llevó a cabo el grupo en el año 2009 y que culminó a finales del año 2009 con la firma de un acuerdo con varias entidades financieras que comportó la prestación de garantías recíprocas entre las compañías integrantes del grupo, de manera que existe una confusión de riesgos entre todas ellas al estar garantizados los activos de todas ellas las deudas del grupo frente a las entidades financieras.
La reestructuración que se pretende es la siguiente:
1) Primera fusión:
Por una parte la compañía P absorberá a las compañías B y F ( participada al 100% por la entidad B). El principal activo de las entidades B y F es a su vez la participación en otras compañías dedicadas a proyectos empresariales con unas características propias que desaconsejan su absorción, y que tras la fusión pasarán a estar directamente participadas por la entidad P.
Esta fusión se realizará con aplicación del régimen establecido en el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril de modificaciones estructurales de las Sociedades Mercantiles, por un procedimiento de fusión simplificado en la medida en que las sociedades intervinientes se encuentran participadas por el mismo socio común. Con este procedimiento simplificado la compañía absorbente integrará las compañías absorbidas sin proceder a ampliar su capital social en la medida que existe un único socio común en todas ellas.
2) Canje de valores:
Se producirán tres operaciones de canje de valores sucesivas:
a) Un canje de valores a través del cual la entidad consultante aportará sus participaciones en el 100 por 100 del capital de G y E a la compañía C, en el marco de una ampliación de capital de esta última.
b) Un canje de valores a través del cual la entidad C aportará sus participaciones en el 100 por 100 del capital de las entidades G y E, adquiridas como consecuencia del canje anterior a la compañía P en el marco de una ampliación de capital de esta última.
c) Un canje de valores a través del cual la entidad P, aportará sus participaciones en el 100 por 100 del capital de G y E adquiridas como consecuencia del canje anterior a la compañía S (participada en el 98,13% por la entidad P), en el marco de una ampliación de capital de esta última.
3) Segunda fusión:
Finalmente, la compañía S absorberá a varias compañías diversas. Esta fusión se efectuará según el régimen establecido en el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, mediante un procedimiento de fusión simplificado en la medida en que la sociedad absorbente participa directa o indirectamente en el 100 por 100 del capital de las sociedades absorbidas. Con este procedimiento simplificado la compañía absorbente integrará las compañías absorbidas sin proceder a ampliar su capital social en la medida que es el socio único directo o indirecto de todas ellas.
Los motivos económicos que impulsan la realización de estas operaciones de reestructuración son los siguientes:
-Simplificar la estructura actual del Grupo, al ser absorbidas 18 compañías con el consiguiente ahorro y racionalización de costes y procesos.
-Se aprovecharán más eficientemente las economías de escala, centralizándose la dirección y gestión de la actividad empresarial y los medios humanos y materiales necesarios para su desarrollo.
-Se fortalecerá el patrimonio de las compañías absorbentes en las dos fusiones proyectadas.
Cuestión planteada
1) Si es aplicable a las operaciones proyectadas el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
2) Si las razones que motivan la reestructuración del Grupo se consideran motivos económicos válidos según lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(..)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En primer lugar, es necesario analizar si a las operaciones de fusión mencionadas en el escrito de consulta se les puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En relación con la primera operación de fusión, en la que la entidad absorbente P integrará las compañías absorbidas B y F sin proceder a ampliar su capital social en la medida que existe un único socio común en todas ellas, hay que señalar lo siguiente:
Así, para supuestos como el planteado, en el ámbito mercantil, el artículo 52 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece los requisitos para la fusión, entre otras operaciones, de dos sociedades íntegramente participadas de forma directa por el mismo socio. Entre dichos requisitos se encuentra el que no resulta necesario proceder a un aumento de capital en la sociedad absorbente por la recepción del patrimonio de la absorbida, por lo que podemos indicar que la operación mencionada cumple la normativa mercantil para tener la consideración de fusión.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial exige que los socios de la sociedad que se extingue como consecuencia de la fusión pasen a ser socios de la sociedad absorbente. Así se desprende del artículo 83.1.a) del TRLIS, al establecer la necesidad de atribuir a los socios de la sociedad absorbida valores representativos del capital de la sociedad absorbente.
No obstante, en este caso particular en donde la sociedad absorbida y absorbente están íntegramente participadas por el mismo socio de forma directa, no parece absolutamente necesario que se produzca tal atribución de títulos. En efecto, aún cuando no se produzca esa atribución de valores de la sociedad absorbente, al existir un único socio en la entidad que participa en la operación, la situación patrimonial de éste no varía sustancialmente ya que sigue participando en el mismo patrimonio antes y después de la operación de fusión, con la particularidad de que el valor de la participación en la absorbida incrementa el valor de la participación tenida en la sociedad absorbente con posterioridad a la fusión, cumpliéndose así la neutralidad requerida en el capítulo VIII del título VII del TRLIS para la aplicación del régimen fiscal especial.
Por tanto, en un caso como el planteado de fusión entre sociedades íntegramente participadas de forma directa por un mismo socio, aunque no se produzca una atribución de valores al socio de la entidad absorbida, ni un aumento de capital en la sociedad absorbente, la operación planteada podrá aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, en la medida en que cumpla los requisitos mercantiles necesarios para ello.
En relación con la segunda operación de fusión, en la que la entidad absorbente S, integrará las compañías absorbidas siendo el socio único directo o indirecto de todas ellas, hay que señalar lo siguiente:
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión. Asimismo, el artículo 49 de la citada Ley, en relación con el artículo 31 del mismo texto legal, establece los requisitos necesarios para los supuestos, entre otros, de absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa por un socio.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, dicha operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En relación con las operaciones de canje de valores, hay que señalar lo siguiente:
El artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, las operaciones planteadas en el escrito de consulta estarían comprendidas entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que las entidades beneficiarias adquieren participaciones en el capital social de otras que le permiten obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, y en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con el propósito de simplificar la estructura actual del grupo, al ser absorbidas 18 compañías con el consiguiente ahorro y racionalización de costes y procesos, aprovechar más eficientemente las economías de escala, centralizar la dirección y gestión de la actividad empresarial y los medios humanos y materiales necesarios para su desarrollo y fortalecer el patrimonio de las compañías absorbentes en las dos fusiones proyectadas. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, de 5 Marzo, artículo: 83