El régimen especial de reestructuraciones (art. 94 TRLIS) es aplicable a la aportación de participaciones en S1, S3 y S4 por personas físicas a NEWCO si: (i) NEWCO es residente español, (ii) las personas físicas ostentan al menos el 5% de los fondos propios tras la aportación, (iii) las participaciones aportadas representan al menos el 5% en sus respectivas sociedades, (iv) las sociedades receptoras no son patrimoniales ni tienen régimen especial, y (v) las participaciones se han poseído ininterrumpidamente durante el año anterior. Los motivos económicos válidos no son requisito sino condición de acceso al régimen según jurisprudencia constitucional. La ejecución puede realizarse en acto único mercantil; la calificación fiscal se determina por la sustancia económica de la operación global, no por su segregación formal.
Hechos
La familia consultante está formada por los padres (P y M) y tres hijos (H1, H2 y H3), todos ellos residentes en territorio español. Son titulares de las acciones representativas del capital social de varias sociedades españolas, que desarrollan distintas actividades, siendo la principal la explotación de supermercados y la venta al por mayor y menor de alimentos, de productos textiles y manufactureros en general. Dichas entidades son:
- S1: La familia participa en un 35% de forma directa, y en un 65% de forma indirecta a través de las entidades S2 y S4. La actividad de la sociedad es la explotación de supermercados y la venta al por mayor y menor de alimentos y productos textiles en general; importación y exportación de productos alimentarios; explotación de marcas, patentes y licencias; y, en general, cuantas actividades de lícito comercio o industria tengan relación con el ramo de la venta de alimentos, pudiendo asociarse o formar parte de otras sociedades del mismo ramo relacionadas con su objeto social. Asimismo la explotación de aparcamientos subterráneos o parking, y la promoción y explotación de centros de lavado y engrase de automóviles.
- S2: La familia posee una participación del 100% de forma directa. Su actividad es la explotación de supermercados y la venta al por mayor y menor de alimentos en régimen de autoservicio o normal; la importación y exportación de productos alimentarios; la explotación de marcas, patentes y licencias.
- S3: La familia participa en un 50% de forma directa, y en otro 50% de forma indirecta a través de la entidad S2. La actividad de la sociedad es la explotación de supermercados, la compra y venta al por mayor y menor, la importación y exportación de productos manufacturados y la explotación de marcas, patentes y licencias.
- S4: La familia participa en un 40% de forma directa, y en un 60% de forma indirecta a través de la entidad S2. La actividad de la sociedad es la explotación de supermercados y la venta al por mayor y menor de alimentos en régimen de autoservicio o normal; la importación y exportación de productos manufactureros y la explotación de marcas, patentes, licencias y parkings.
- S5: La familia, salvo P, posee una participación del 100% de forma directa. Su actividad es la venta al por mayor y menor de todo tipo de productos hortofrutícolas, lácteos y cárnicos.
- S6: H1, H2 y H3 poseen, conjuntamente, una participación del 100% de forma directa. Su actividad es la compraventa y el comercio al por menor y al por mayor de aparatos de informática y oficina, así como sus repuestos, accesorios y consumibles; creación, venta y distribución de programas informáticos; reparación y mantenimiento de equipos informáticos; preparación, dirección y realización de cursillos de informática y ofimática.
Por lo tanto, la familia es titular del 100% de las sociedades anteriores, ya sea directa o indirectamente. En concreto, P ostenta de forma individual, un porcentaje de control sobre todas las sociedades anteriores, salvo sobre S5.
Las sociedades S1, S2, S3 y S4 forman un grupo mercantil, quedando obligada la entidad cabecera, S2, a formular cuentas anuales consolidadas con arreglo a la normativa vigente.
Por otro lado, S5 es cabecera de un grupo mercantil, distinto al anterior, estando también obligada a formular cuentas anuales consolidadas, con sus entidades dependientes.
A su vez, algunas de las sociedades anteriores, poseen una participación mayoritaria en el capital de otras entidades, las cuales también forman parte de uno u otro grupo mercantil, como sociedades dependientes de S2:
- F1: Participada directamente por S1 (100%). Se dedica a la explotación de supermercados y la venta al por mayor y menor de alimentos en general; la importación y exportación de productos alimentarios; la explotación de marcas, patentes y licencias; la venta al por mayor y menor de productos textiles.
- F2: Es la única sociedad del grupo no residente en España, siendo residente fiscal en Portugal. Está participada directamente por S1 (100%). Se dedica al comercio al detalle en supermercados e hipermercados.
- F3: Está participada por S1 (49%), S4 (15%) y por S2 (36%). La actividad que desarrolla es la promoción, construcción y explotación de inmuebles.
- F4: F3 participa directamente en F4, en un 80%. Explota un restaurante de comida rápida bajo franquicia.
- F5: Su socio único es S1. Su actividad incluye todo lo relativo a la compra y venta de productos de supermercado y la representación de empresas nacionales y extranjeras, relacionadas con la actividad antes indicada.
- F6: Está participada por S1 (100%). Se dedica a la compra y venta al por mayor y menor de toda clase de productos alimenticios y de limpieza.
- F7: Está participada por S1 (49%), S4 (15%) y S2 (36%). Su actividad es la explotación de un parking en régimen de concesión administrativa.
Y S5 participa íntegramente y de forma directa en las siguientes entidades:
- G1, que se dedica a la compraventa al por mayor y menor, importación y exportación, intermediación, transformación, manipulación y distribución de todo tipo de productos del mar, tanto frescos como congelados.
- G2, que se dedica a la compraventa al por mayor y menor, importación y exportación, intermediación, transformación, manipulación y distribución de todo tipo de productos del mar, productos hortofrutícolas, lácteos y cárnicos, tanto frescos como congelados.
Se pretende acometer una operación de reestructuración societaria, consistente en la constitución de una nueva sociedad de responsabilidad limitada española (NEWCO). La familia consultante sería titular del 100% de dicha sociedad, mediante la aportación de las acciones o participaciones representativas del capital social de las entidades S1, S2, S3, S4, S5 y S6. No obstante, la participación de M en S1 (2,5%), no sería aportada en la operación mencionada, o bien, de ser aportada a NEWCO, no se acogería al régimen especial del TRLIS.
Tras dicha operación, NEWCO poseerá la mayoría de derechos de voto de las sociedades S2, S5 y S6, en la medida en que ostentará el 100% de su capital social. Sin embargo, NEWCO no obtendrá, de forma directa, la mayoría de los derechos de voto en el capital social de S1 (32,5%), S3 (50%) ni S4 (40%).
Una vez realizada la aportación de las participaciones en S1, S3 y S4, todos los miembros de la familia serán titulares, de forma individual, de más del 5% del capital social de NEWCO. Asimismo, cada uno de los miembros de la familia aportaría, de forma individual, acciones representativas del capital de S1, S3 y S4, en un porcentaje de al menos el 5% del capital social de las mismas. Dichas acciones, objeto de aportación, se habrían poseído por los miembros de la unidad familiar, de manera ininterrumpida, durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la operación. Y en último lugar, a S1, S3 y S4, no les resulta de aplicación ninguno de los regímenes expresamente indicados en el punto 1º de la letra c) del artículo 94.1 del TRLIS, ni tienen como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, aprobado por la Ley 19/1991 de 6 de junio.
La operación planteada se pretende efectuar por los siguientes motivos:
- Se obtendría una estructura más organizada y racional, que facilitaría la planificación de una ordenada sucesión en el patrimonio empresarial familiar, posibilitando la formalización de protocolos familiares; la toma de decisiones a nivel de grupo, de forma unificada y centralizada, evitando la duplicidad de estructuras accionariales y de órganos de administración; y facilitaría la dirección y gestión de las participaciones aportadas.
- Se simplificaría la estructura empresarial del grupo familiar, de manera que la visión de éste fuese más clara y sencilla, proyectando hacia el exterior una imagen de un verdadero grupo empresarial que opera de forma fiable, eficiente y sólida, capaz de cumplir sus compromisos en condiciones óptimas de calidad a precios adecuados.
- Facilitaría la canalización de flujos financieros entre las distintas entidades.
- Incrementaría la eficacia de los recursos financieros, humanos y tecnológicos, permitiendo un ahorro de costes, y a su vez facilitar y mejorar las políticas y estrategias de inversión y crecimiento.
- Mejoraría la imagen corporativa frente a terceros, así como la capacidad comercial, de negociación y de financiación con terceros.
- Y permitiría aplicar el régimen de consolidación fiscal en el Impuesto sobre Sociedades, así como el régimen de grupo de entidades en el Impuesto sobre el Valor Añadido. Concretamente, el acogimiento y aplicación del régimen de consolidación fiscal en el Impuesto sobre Sociedades, supondría importantes ahorros en costes administrativos, y en concreto de las obligaciones de documentación de las operaciones vinculadas
Una vez realizada la operación descrita, y en función de la evolución de las diversas líneas de negocio, de la situación accionarial, del mercado y de los requisitos legales y/o administrativos vigentes, se podría plantear una segunda operación de reestructuración, que podría consistir por un lado en la unificación en una sola entidad de las distintas sociedades que desarrollan idéntico o similar objeto social y, por otro, en la separación en distintas sociedades de los negocios inmobiliarios y de distribución alimentaria.
Cuestión planteada
- Si la operación de reestructuración planteada podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
- Si los motivos económicos pueden considerarse como válidos a efectos de la aplicación del citado régimen especial.
- Si a efectos de la ejecución mercantil, de cara a la aplicación del régimen especial, podrían ejecutarse todas ellas en un único acto, o si por el contrario serían necesarios varios actos en función de la calificación fiscal de las operaciones.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Las personas físicas, integrantes de la unidad familiar consultante, se plantean aportar sus participaciones en las sociedades S1, S2, S3, S4, S5 y S6, a la sociedad NEWCO de nueva constitución.
En primer lugar, se procede a analizar la aportación de las participaciones directas en S1 (32,5%), en S3 (50%) y en S4 (40%), por parte de las personas físicas consultantes, para lo cual es preciso traer a colación el artículo 94 del TRLIS:
“1. El régimen previsto en el presente Capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º) Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…).”
En el supuesto concreto planteado, parecen cumplirse la totalidad de requisitos recogidos en el artículo 94 del TRLIS, previamente transcrito.
En primer lugar, tanto las sociedades S1, S3 y S4, cuyas participaciones se aportan, como NEWCO, beneficiaria de la aportación, son residentes en territorio español. Asimismo, las personas físicas consultantes (salvo M en cuanto a su participación en S1), participan en el capital social de S1, S3 y S4, con un porcentaje al menos del 5%, que habrán poseído de manera ininterrumpida, durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la operación. De los datos de la consulta se desprende que a las sociedades S1, S3 y S4, no les resultan de aplicación las restricciones contenidas en el artículo 94.1.c.1º del TRLIS, es decir, que no les son de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico ni el de uniones temporales de empresa, ni tienen por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, ni cumplen los requisitos del párrafo cuarto del artículo 116.1 del TRLIS. Una vez realizada la aportación no dineraria planteada, las personas físicas consultantes, participarán en los fondos propios de la entidad beneficiaria en un porcentaje superior al 5%.
En el supuesto de que M aportara su participación en S1, de acuerdo con lo manifestado en el escrito de consulta, no se acogería al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, por lo que no es objeto de la presente consulta.
En conclusión, a las operaciones de aportación no dineraria de las participaciones en S1, S3 y S4, les resultaría de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otro lado, en relación a la aportación de las participaciones en el capital social de S2, S5 y S6, en relación a las cuales la sociedad beneficiaria (NEWCO) obtendría la mayoría de los derechos de voto (el 100% de las mismas en los tres casos), el artículo 83.5 del TRLIS dispone que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Por lo tanto, en la medida en que la entidad beneficiaria (NEWCO) adquiere participaciones en el capital social de otras (S2, S5 y S6) que le permitan obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, dado que los socios de la entidades aportadas son residentes en territorio español y que la entidad beneficiaria será residente en territorio español, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 83.5 y 87.1 del TRLIS.
Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones proyectadas tienen como finalidad obtener una estructura más organizada y racional, que facilitaría la planificación de una ordenada sucesión en el patrimonio empresarial familiar, posibilitando la formalización de protocolos familiares, la toma de decisiones a nivel de grupo, de forma unificada y centralizada, evitando la duplicidad de estructuras accionariales y de órganos de administración, y facilitaría la dirección y gestión de las participaciones aportadas; simplificar la estructura empresarial del grupo familiar, de manera que la visión de éste fuese más clara y sencilla, proyectando hacia el exterior una imagen de un verdadero grupo empresarial que opera de forma fiable, eficiente y sólida, capaz de cumplir sus compromisos en condiciones óptimas de calidad a precios adecuados; facilitar la canalización de flujos financieros entre las distintas entidades; incrementar la eficacia de los recursos financieros, humanos y tecnológicos, permitiendo un ahorro de costes, y a su vez facilitar y mejorar las políticas y estrategias de inversión y crecimiento; mejorar la imagen corporativa frente a terceros, así como la capacidad comercial, de negociación y de financiación con terceros; y aplicar el régimen de consolidación fiscal en el Impuesto sobre Sociedades (que supondría importantes ahorros en costes administrativos, y en concreto de las obligaciones de documentación de las operaciones vinculadas), así como el régimen de grupo de entidades en el Impuesto sobre el Valor Añadido. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
Una vez realizada la operación descrita, la consulta indica que podría realizarse una segunda operación de reestructuración, que podría consistir por un lado en la unificación en una sola entidad de las distintas sociedades que desarrollan idéntico o similar objeto social y, por otro, en la separación en distintas sociedades de los negocios inmobiliarios y de distribución alimentaria. En la medida en que no se detallan dichas operaciones, este Centro Directivo no se puede pronunciar sobre el efecto que la realización de las mismas supondría para la calificación de los motivos económicos por los que se realizan las operaciones de canje de valores y aportación no dineraria analizadas.
Y en último lugar, la consulta plantea si todas las aportaciones no dinerarias planteadas se podrían ejecutar en un único acto, o si por el contrario, serían necesarios varios actos en función de la calificación fiscal de las operaciones. En este punto cabe señalar que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 581/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, este Centro Directivo no es competente para interpretar cuestiones de naturaleza mercantil. Fiscalmente, los requisitos formales exigidos para que dichas operaciones puedan acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, están contenidos en el artículo 96 del TRLIS y normativa de desarrollo:
“1. La aplicación del régimen establecido en este Capítulo requerirá que se opte por él de acuerdo con las siguientes reglas:
(…)
b) En las aportaciones no dinerarias la opción se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en el correspondiente acuerdo social o, en su defecto, en la escritura pública en que se documente el oportuno acto o contrato.
Tratándose de operaciones en las cuales la entidad adquirente no tenga su residencia fiscal o un establecimiento permanente en España, la opción se ejercerá por la entidad transmitente.
c) En las operaciones de canje de valores la opción se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en el correspondiente acuerdo social o, en su defecto, en la escritura pública en que se documente el oportuno acto o contrato. En las ofertas públicas de adquisición de acciones la opción se ejercerá por el órgano social competente para promover la operación y deberá constar en el folleto explicativo.
Tratándose de operaciones en las cuales ni la entidad adquirente de los valores ni la entidad participada cuyos valores se canjean sean residentes en España, el socio que transmite dichos valores deberá demostrar que a la entidad adquirente se le ha aplicado el régimen de la Directiva 90/434/CEE.
(…)”
En desarrollo de lo anterior, el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (RIS), en sus artículos 42 y siguientes exige, a la entidad adquirente de las aportaciones no dinerarias y de los canjes de valores, comunicar, en el plazo de tres meses desde la fecha de inscripción de la escritura pública en la que se documente el aumento de capital, a la Administración Tributaria, la opción por la aplicación del régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En particular, el artículo 44 del RIS establece que:
“En la comunicación se expresarán los datos identificativos de las entidades participantes en la operación y se describirá ésta. A la comunicación se acompañará, en su caso, la siguiente documentación:
(…)
b) En los supuestos de aportación no dineraria o de canje de valores, copia de la escritura pública de constitución o aumento de capital social, y de los documentos que, según la normativa mercantil, deben obligatoriamente acompañar a la misma.
Si no fuese precisa escritura de constitución o aumento de capital social, copia de la escritura en que se documente la operación.
(…)”
En virtud de lo anterior, en la medida en que la opción por la aplicación del régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, conste en la escritura pública en que se documente la operación, y en la medida en que se produzca la comunicación de la opción por la aplicación del mencionado régimen fiscal especial, en el plazo de tres meses, a contar desde la inscripción registral de la escritura pública en que se documente la operación, en los términos reglamentariamente previstos, la opción por la aplicación del régimen fiscal especial de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, se entenderá válidamente efectuada.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
RIS / RD 1777/2004 ; art. 42 y 44
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83.5, 87, 94 y 96.2