Las operaciones de fusión descritas pueden acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que cumplan los requisitos del artículo 83.1 TRLIS (transmisión en bloque del patrimonio social con disolución sin liquidación, atribución de valores y compensación no superior al 10%), que sean calificadas mercantilmente conforme a la LSA, y que se observen las condiciones y requisitos adicionales exigidos en dicho régimen especial. Alternativamente, si las operaciones revisten la naturaleza de aportación de participaciones o canje de valores (artículo 83.5 TRLIS), podrían acogerse a los tratamientos previstos para estas últimas operaciones.
Hechos
Un grupo de tres accionistas personas jurídicas (A, B y C) ostentan participaciones en las siguientes entidades:
- Participación mayoritaria en G, que realiza negocios en el sector inmobiliario y a la vez tiene participaciones mayoritarias o significativas directas e indirectas en más de 60 entidades que operan en distintos sectores, principalmente inmobiliario, medios de comunicación, seguros de enfermedad, energías renovables y otras actividades industriales y comerciales.
- Participación mayoritaria en H, que participa en entidades que operan en el sector de las energías renovables.
- Participación del 35% en L, de la que G posee el 65% restante.
A su vez, la entidad A, una persona física y un matrimonio que son partícipes respectivamente en B y C, son propietarios al 100% (un tercio cada uno) en la entidad D, tenedora de participaciones de otras entidades que operan en distintos sectores principalmente inmobiliario.
A fin de mejorar y profesionalizar la gestión de los distintos negocios, se pretende realizar una operación de reestructuración con las siguientes operaciones:
- Aportación de las participaciones en la entidad L a la entidad G, o fusión de ambas mediante absorción de L por G.
- Aportación de las participaciones en la entidad H a la entidad G.
- Aportación de las participaciones en la entidad D a la entidad G, o fusión de ambas por absorción de D por parte de G.
- Agrupación de las participaciones en entidades operativas por sectores mediante aportación de participaciones a entidades preexistentes dentro del grupo, que pasarían a ser cabeceras de sector o a entidades de nueva creación dentro del grupo.
Una vez conseguida la reestructuración, la entidad consultante cabecera del grupo tendría como función la gestión de las participaciones y la prestación de servicios administrativos a entidades participadas, así como la gestión financiera del grupo. A su vez, cada entidad cabecera del sector coordinaría y dirigiría las actividades de las entidades operativas, contando con medios materiales y personales.
En todos los casos, tanto la entidad beneficiaria de la aportación como los aportantes son residentes en España, y tras la aportación, los socios aportantes participarían en más del 5% en el capital de la entidad beneficiaria de la aportación.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS) regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)”
Por su parte, el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada, dispone que las fusiones de cualesquiera sociedades en una sociedad de responsabilidad limitada se regirán por lo dispuesto en las secciones 2ª y 3ª de la Ley de Sociedades Anónimas en cuanto sean aplicables.
En este sentido, el artículo 233 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
En relación con las dos fusiones planteadas a que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y cumple lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Existe la posibilidad, no obstante, de que, en vez de operaciones de fusión, se realicen operaciones de aportación de valores representativos de la participación en los fondos propios de entidades participadas.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS, según redacción dada por la Ley 25/2006, de 17 de julio, establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
En el caso planteado en el escrito de consulta, las operaciones planteadas dan derecho a participar mayoritariamente en el capital social de otras entidades, y, en el caso de la aportación de las participaciones en la entidad L, G ya poseía un 65%, con lo que la aportación adicional de un 35% cumpliría igualmente los requisitos dispuestos en el artículo 83.5 del TRLIS. Por tanto, puesto que las operaciones descritas cumplen los requisitos necesarios para tener la consideración de canje de valores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83.5 del TRLIS, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a dicha operación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Asimismo, resulta necesario analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(….)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para las mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones descritas se realizan con la finalidad de mejorar y profesionalizar la gestión de los distintos negocios, creando entidades cabeceras de los distintos sectores de actividad que coordinen y dirijan las entidades participadas. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos que aquí nos ocupan.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-5