La operación se acogerá al régimen especial de fusiones (art. 76 LIS) si concurren los requisitos típicos: transmisión en bloque del patrimonio social, disolución sin liquidación y atribución a los socios de valores representativos del capital de la entidad adquirente con compensación máxima del 10%. Bajo estas condiciones, la entidad adquirente se subroga en derechos y obligaciones tributarias, incluyendo bases imponibles negativas pendientes, y no integra en base imponible la renta derivada de la anulación de participaciones cuando medie participación mínima del 5%.
Hechos
La sociedad consultante se encuentra participada por dos socios personas físicas, PF1 y PF2, cónyuges casados en régimen de separación de bienes, que poseen, cada uno de ellos el 50% del capital social de la referida entidad.
La sociedad consultante, es una sociedad holding, que tiene por objeto social la participación en otras entidades, con la finalidad de dirigir y gestionar dicha participación, prestando a estas sociedades los servicios de dirección y gestión de la administración contable y financiera.
El único activo relevante de la sociedad consultante es la participación mayoritaria en el capital social de la entidad X. La sociedad X es una entidad cabecera de un subgrupo de sociedades dedicadas a la gestión de Instituciones de inversión colectiva. La principal entidad del grupo encargada de la gestión de instituciones de inversión colectiva es la entidad Y, sociedad que se encuentra participada, de forma mayoritaria por la entidad X.
La entidad Y tiene por objeto la gestión de las inversiones, el control y la gestión de riesgos, la administración, representación y gestión de las suscripciones y reembolso de los fondos y las sociedades de inversión, así como las actividades propias previstas para este tipo de entidades gestoras de instituciones de inversión colectiva.
Otras entidades dedicadas a la gestión de Instituciones de Inversión Colectiva y Fondos de Pensiones son:
-La entidad X1, se trata de una Gestora de Fondos de Pensiones, en los términos, amplitud y limitaciones recogidos en el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones y su normativa de desarrollo.
-La entidad X2, se trata de una sociedad dedicada a la gestión de Instituciones de Inversión Colectiva y fondos cerrados especializados en la inversión de impacto social, así como las actividades propias previstas para este tipo de entidades gestoras de instituciones de inversión colectiva. Las inversiones gestionadas por esta sociedad pretenden generar un impacto social y medioambiental positivo y una rentabilidad financiera atractiva para los inversores.
-La entidad X3, se trata de una sociedad dedicada a la gestión de Instituciones de Inversión Colectiva bajo legislación británica. Esta entidad está constituida conforme a las leyes de Reino Unido y está domiciliada en dicho país. Esta entidad tiene una naturaleza jurídica idéntica o análoga a la de las entidades en régimen de atribución de rentas constituidas con arreglo a la ley española.
Finalmente, el grupo de sociedades filiales de la entidad X, lo completa la entidad V, sociedad dedicada a la formación financiera, especialmente en formación sobre ahorro e inversión y a la realización de actividades docentes organizando cursos, seminarios y conferencias en materia financiera, actividad estrechamente relacionada con la actividad de las sociedades citadas con anterioridad, y la entidad Z, cuya actividad se centra en la prestación de servicios de implantación y aplicación de técnicas comerciales y financieras, así como la prestación de servicios administrativos, contables y de gestión de empresas, negocios y patrimonios. Esta última sociedad Z, se encuentra prácticamente inactiva desde el ejercicio 2020.
La entidad X participa en el 100% de las entidades X1, X2, Z y V, participa en un 99,99% en la entidad Y y en un 60% en la entidad X3. Por tanto, la entidad X, también tiene naturaleza de entidad holding, similar a la de la entidad consultante, teniendo como objeto social la participación en otras sociedades con la finalidad de dirigir y gestionar dicha participación, así como la prestación de servicios de consultoría, de dirección de empresas, de gestión de las mismas, la estrategia comercial, los recursos financieros y actividades similares.
Desde el ejercicio 2019 las sociedades que componen el grupo (la entidad consultante y las entidades X, X1, X2, Y, V y Z) que se encuentra encabezado por la entidad dominante que es la consultante, tributan bajo el régimen de consolidación fiscal.
La sociedad X se constituyó en el ejercicio 2016 con el propósito de ser la entidad cabecera del subgrupo que llevase a cabo el proyecto relacionado con la gestión de IIC y sus actividades conexas. Con la constitución de esta sociedad y durante los primeros años de su existencia, se pretendía posibilitar la entrada de potenciales socios externos en dicho proyecto, los cuales ostentaría su participación directamente en el capital de la sociedad X, mientras que las personas físicas PF1 y PF2, participarían a través de la entidad consultante. Asimismo, se contemplaba la posibilidad de desarrollar otras estructuras similares a la entidad X, en otros sectores, actuando la entidad consultante como una entidad superholding bajo la que se agruparían sociedades holding especializadas en sectores específicos.
Las razones que justificaron la estructura actual, con dos sociedades holding en cascada no se mantienen en la actualidad, de manera que el organigrama actualmente existente es ineficiente y carente de sentido económico. Por tanto, se plantea la posibilidad de acometer una operación de reestructuración consistente en fusión de las entidades consultante y X, de manera que la entidad consultante absorbería a la entidad X adquiriendo la totalidad del patrimonio social de la entidad X en el momento de su disolución sin liquidación de esta última.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Permitir que sea una única sociedad la que gestione y dirija las participaciones y la actividad económica desarrollada por alguna de las participadas.
-Conseguir una mayor eficiencia empresarial.
-Obtener ahorros inmediatos de costes, dado que en lugar de tener que gestionar y administrar dos sociedades se pasaría a la gestión y administración de una única entidad.
-Reducir los costes operativos, de administración y de gestión, así como los costes derivados de la gestión mercantil y la simplificación en la consolidación contable del grupo.
-Aclarar la estructura societaria con el fin de simplificar la supervisión realizada por los reguladores y supervisores.
-Hacer desaparece por confusión, el crédito que la entidad consultante tiene en la actualidad frente a la entidad X.
-Traspasar la tesorería de la entidad absorbida a la entidad absorbente, lo cual fortalecería la estructura financiera y operativa de la sociedad absorbente y revitalizaría sus fondos propios a la hora de acometer nuevos proyectos empresariales asociados a la gestión de las IIC y sus actividades conexas.
-Aprovechar los beneficios derivados de las economías de escala.
Como consecuencia de la operación planteada, la entidad consultante absorbente recibiría de la entidad absorbida los créditos fiscales correspondientes a bases imponibles negativas que se encuentran pendientes de compensación. Las bases imponibles negativas de las sociedades intervinientes en la fusión fueron generadas en períodos impositivos finalizados con anterioridad a su incorporación al grupo fiscal. Por otra parte, como motivo de la fusión planteada se eliminará la tributación de uno de los dividendos (derivada de la última modificación realizada en el artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades) que, hasta ahora, resultaba necesario distribuir para hacer llegar liquidez a la entidad consultante. Ahora bien, esto no constituye una ventaja fiscal sino es una consecuencia inevitable de la realización de la operación de fusión planteada.
Cuestión planteada
Si la operación descrita podría acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.1 de la LIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)”.
Por su parte, el artículo 82.1 de la LIS dispone lo siguiente:
“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital o en los fondos propios de la entidad transmitente en, al menos un 5 por ciento, no se integrará en la base imponible de aquella la renta positiva o negativa derivada de la anulación de la participación. Tampoco se producirá dicha integración con ocasión de la transmisión de la participación que ostente la entidad transmitente en el capital de la adquirente cuando sea, al menos, de un 5 por ciento del capital o de los fondos propios.”
En relación a la subrogación de la entidad absorbente, en los derechos y obligaciones de la absorbida, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 84 de la LIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
(…).
2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) La extinción de la entidad transmitente.
b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.
3. Las subrogaciones comprenderán exclusivamente los derechos y obligaciones nacidos al amparo de las leyes españolas.”
En el ámbito mercantil, los artículos 33 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023 de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, establecen las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
En el escrito de la consulta se manifiesta que la sociedad consultante absorbería a la sociedad X, participada mayoritariamente por la primera.
Por tanto, si la operación que se pretende realizar se efectúa en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023, y cumple los términos establecidos en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).
En el supuesto concreto planteado, a efectos de determinar si procede o no la aplicación de la cláusula prevista en el artículo 89.2 de la LIS, los órganos competentes en materia de comprobación deberán tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en la fusión impropia proyectada, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, por lo que deberán tomar en consideración tanto el ahorro fiscal derivado de la inaplicación de lo dispuesto en los artículos 21.10 y 64 de la LIS, como la existencia de bases imponibles negativas generadas por la entidad absorbida con carácter previo a la fusión y, en su caso, la alteración en la capacidad para absorber tales BINS, en sede de la consultante con respecto a la capacidad que tenía la entidad absorbida, así como el hecho de que la referida fusión parece enmarcarse en un proceso de reestructuración y simplificación del grupo empresarial, en su conjunto, encuadrado en un proyecto de reducción de costes y de fortalecimiento de la estructura financiera del grupo.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. 76-1-a) y 89-2