La transmisión derivada del ejercicio del retracto está exenta del ITP/AJD conforme al artículo 45.I.B.2 del RDLeg 1/1993, pero exclusivamente cuando consta que el anterior propietario satisfizo ya el impuesto por su adquisición originaria. Se trata de una exención técnica destinada a evitar la doble imposición, no de una dispensa del tributo; la carga impositiva se concentra en la transmisión inicial, siendo el retrayente acreedor al reembolso de tales gastos conforme al artículo 1.518 CC. La oficina liquidadora deberá verificar el pago efectivo del impuesto en la transmisión precedente para resolver procedente la exención solicitada.
Hechos
El consultante tiene la nuda propiedad de la mitad de una parcela, la otra mitad era de su hermana y el usufructo de su madre que decidieron enajenar sin previa notificación y conocimiento al consultante vulnerando los derechos de adquisición preferente de éste. El consultante ha presentado dos demandas judiciales de retracto inmobiliario para poder acceder a la adquisición de la nuda propiedad y el usufructo previamente enajenados. El primer comprador autoliquidó el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Las dos demandas han fallado a favor del consultante y han sido recurridas por el anterior comprador. En estos momentos se está a la espera de la celebración de juicio en segunda instancia de cada demanda recurrida
Cuestión planteada
Si la transmisión en favor del consultante, en virtud del derecho de retracto, está exenta del pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados o si debe ser objeto de nueva liquidación, debiendo reclamar el anterior propietario la liquidación que efectúo en su día.
Contestación
Conforme al artículo 1.521 del Código Civil “El retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago”.
El artículo 1.522 del mismo texto legal establece que:
“El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos.
Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.”.
Una vez ejercitado el retracto, el retrayente sustituye al anterior propietario en todos sus derechos y acciones (artículo 1.511), por lo que puede entenderse que, en virtud de la subrogación operada, tan solo se ha producido una transmisión aún cuando formalmente hayan tenido lugar dos, la inicial y la que, sustituyendo a la anterior, es consecuencia del ejercicio del retracto.
Por otro lado el artículo 1.518 del Código Civil impide que pueda ejercitarse el retracto sin que por parte del retrayente se reembolse al anterior propietario del precio de venta, de los gastos del contrato, de cualquier otro gasto legítimo hecho para la venta y de los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa, incluyéndose, entre los gastos legítimos hechos para la venta, el pago del impuesto causado por la transmisión. Por tanto, si la adquisición de un bien como consecuencia del ejercicio del retracto originase el pago del impuesto, el adquirente estaría soportando dos veces la carga impositiva que ya había abonado con antelación al resarcir al anterior propietario de los gastos contemplados en el artículo 1.518.
Por ello, y para evitar la doble imposición que en ese caso podría originarse, el artículo 45.I.B.2 del texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre 8BOE de 20 de octubre), declara exentas “las transmisiones que se verifiquen en virtud de retracto legal, cuando el adquirente contra el cual se ejercite aquél hubiere satisfecho ya el impuesto.”.
Como vemos el artículo 45.I.B.2) establece una exención meramente técnica ya que en modo alguno supone que la adquisición del bien quede dispensada del pago del impuesto, pues de las dos transmisiones que se suceden en el tiempo, la segunda tan solo deja de tributar cuando se justifica que la anterior lo ha hecho efectivamente.
Por último, el artículo 46.5 del reglamento del Impuesto aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, establece las competencias de la oficina liquidadora para determinar si el que ha ejercitado un derecho de retracto legal no debe satisfacer el impuesto porque ya lo haya satisfecho el primer adquirente.
“A los solos efectos de que el que adquiera una finca o derecho real a virtud de retracto legal no satisfaga el impuesto, si el comprador de quien lo retrae lo hubiera satisfecho ya, la Oficina Liquidadora calificará la procedencia o no del retracto, sin necesidad de que el retrayente entable demanda judicial.”.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
RITPAJD RD 828/1995 art. 46-5-, TRLITPAJD RDLeg 1/1993 art. 45-I-B-2