La entidad A no puede aplicar el régimen SOCIMI por no cotizar en mercados regulados, pero sí podría encuadrarse como entidad participada (art. 2.1.c) Ley 11/2009) si cumple los requisitos de objeto social inmobiliario, política de distribución de beneficios equivalente y requisitos de inversión/financiación, siempre que sea participada exclusivamente por SOCIMI u entidades no residentes en países con intercambio efectivo de información tributaria. En caso de fusión que convirtiera a D (matriz francesa) en accionista único de A, esta última mantendría capacidad para optar al régimen si D reúne estatus de entidad no residente equivalente. Las fusiones intragrupo podrían aplicar el régimen SOCIMI si la entidad resultante cumple los requisitos del capítulo VIII (Título VII LISI), siendo la entidad que opta por el régimen la que debe ejercitar formalmente la opción conforme al artículo 8 de la Ley 11/2009.
Hechos
La entidad A es la sociedad matriz de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, que ostenta el 100% de las participaciones de la entidad B, sociedad que se dedica a la actividad de arrendamiento de locales de negocio, al igual que A, ambas residentes fiscales en España.
A está íntegramente participada por una sociedad en comandita simple francesa C, que a su vez, está participada en un 83% por un socio colectivo, D y en un 17% por un socio comanditario ambos residentes fiscales en Francia. El socio colectivo D tiene el mismo objeto social que las Sociedades Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario, y está admitida a cotización en Francia y acogida al régimen de las Societé d'Investissement Immobilier Cotteé, que establece una política de distribución de resultados similar al régimen español.
C tiene la consideración de entidad transparente en el Impuesto sobre Sociedades francés por lo que respecta al 83% de renta obtenida imputable al socio colectivo, mientras que el 17% restante tributa en sede de C. No obstante, se prevé que el socio comanditario abandone el accionariado de C, de manera que D pase a participar en el 100% de C.
Las sociedades A y B van a fusionarse de manera que la primera absorba a la segunda. La resultante no tendrá participaciones en otras sociedades, realizando exclusivamente la actividad de arrendamiento de locales. Asimismo, adaptará sus estatutos y su estructura de financiación, y cumplirá todos los requisitos fijados para las Sociedades Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario.
Asimismo, es posible que otras sociedades españolas del grupo de C, que se dedican a la misma actividad que A y B sean absorbidas por A.
Cuestión planteada
Si puede entenderse que la entidad A puede aplicar el régimen de las Sociedades Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario.
En caso de que la respuesta sea negativa, si D se fusionara con C o se realizara cualquier operación societaria admitida en el Derecho francés por la cual D se convirtiera directamente en el único accionista de A, si ésta podrá aplicar el régimen de las Sociedades Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario.
Si la fusión entre A y B y cualquier otra fusión de las sociedades del grupo de C podría aplicar el régimen previsto en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Qué entidad debe ejercitar la opción por el régimen especial de las Sociedades Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario.
Contestación
El artículo 2 de la ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario establece que:
“1. Las SOCIMI tendrán como objeto social principal:
(….)
b) La tenencia de participaciones en el capital de otras SOCIMI o en el de otras entidades no residentes en territorio español que tengan el mismo objeto social que aquéllas y que estén sometidas a un régimen similar al establecido para las SOCMI en cuanto a la política obligatoria, legal o estatutaria, de distribución de beneficios.
c) La tenencia de participaciones en el capital de otras entidades, residentes o no en territorio español, que tengan como objeto social principal la adquisición de bienes inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento y que estén sometidas al mismo régimen establecido para las SOCIMI en cuanto a la política obligatoria, legal o estatutaria, de distribución de beneficios y cumplan los requisitos de inversión y financiación ajena a que se refieren los artículos 3 y 7 de esta Ley.
Las entidades a que se refiere esta letra c) no podrán tener participaciones en el capital de otras entidades ni realizar promoción de bienes inmuebles. Las participaciones representativas del capital de estas entidades deberán ser nominativas y la totalidad de su capital debe pertenecer a otras SOCIMI o entidades no residentes a que se refiere la letra b) anterior. Tratándose de entidades residentes en territorio español, estas podrán optar por la aplicación del régimen fiscal especial en las condiciones establecidas en el artículo 8 de esta Ley.
(….)
2. Las entidades no residentes a que se refiere el apartado anterior deben ser residentes en países o territorios con los que exista efectivo intercambio de información tributaria, en los términos establecidos en la disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal. Los bienes inmuebles situados en el extranjero de las entidades no residentes a que se refiere la letra b) del apartado anterior deberán tener naturaleza análoga a los situados en territorio español.”
De acuerdo con el precepto transcrito, la entidad A podría encuadrarse dentro de aquellas entidades a que se refiere el artículo 2.1.c) de la Ley 11/2009, por cuanto parece desprenderse que dicha entidad no está admitida a negociación en mercados regulados, de cumplir el resto de requisitos exigidos en dicha Ley 11/2009. De lo que se desprende que la aplicación del régimen fiscal especial previsto en la Ley 11/2009 establece, entre otros requisitos, que A debe estar participada exclusivamente por otras SOCIMI o entidades no residentes a que se refiere el artículo 2.1.b) de la citada Ley. Por tanto, el hecho de estar participada por la entidad C que no tiene la consideración de SOCIMI o de entidad no residente análoga en los términos previstos en la Ley, aún cuando esta entidad tenga la consideración de entidad en atribución de rentas y esté íntegramente participada por D, determina que no se cumple el citado requisito, lo que impediría que A pudiera aplicar el régimen fiscal especial previsto en aquella Ley.
No obstante, si por cualquier operación societaria que se realice, D pasa a participar directamente en el 100% de la entidad A, se entenderá cumplido el requisito señalado en el artículo 2.1.c) citado en relación con la condición del socio. Al respecto, la consultante manifiesta en el escrito de consulta que la entidad D tiene el mismo objeto social que las SOCIMI, está admitida a negociación en Francia y que está sometida a un régimen similar al establecido para las SOCIMI en cuanto a la política obligatoria de distribución de beneficios, en particular se manifiesta que está obligada a distribuir el 85% de los beneficios obtenidos por la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles, el 100% de los dividendos recibidos de filiales que llevan a cabo una actividad inmobiliaria y el 50% de los beneficios procedentes de la transmisión de inmuebles y de participaciones de filiales que lleven a cabo una actividad inmobiliaria, de manera que en caso de incumplimiento de las obligaciones de distribución la sociedad D pierde su régimen fiscal especial pasando a tributar como cualquier sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades francés, de manera que en tal caso se entiende que se estaría cumpliendo las condiciones establecidas en el artículo 2.1.b) de la Ley 11/2009.
Por otra parte, en relación con la operación de fusión de A y B se señala que el artículo 83.1.c) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión. Asimismo, el artículo 49 de la Ley 3/2009, en relación con el artículo 31 del mismo texto legal, establece los requisitos necesarios para los supuestos, entre otros, de absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa por una sociedad.
Por tanto, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de determinadas entidades de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
Asimismo, el artículo 12.3 de la Ley 11/2009, establece que: “A los efectos de lo establecido en el apartado 2 del artículo 96 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, se presumirá que las operaciones de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores acogidas al régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VII del dicho texto refundido, se efectúan con un motivo económico válido cuando la finalidad de dichas operaciones sea la creación de una o varias sociedades susceptibles de acogerse al régimen fiscal especial de las SOCIMI regulado en la presente Ley, o bien la adaptación, con la misma finalidad, de sociedades previamente existentes.”
En este sentido, el artículo 12.3 de la Ley 11/2009 establece una presunción en el sentido que las operaciones de reestructuración que se realicen con la finalidad de crear sociedades susceptibles de aplicar el régimen fiscal de las SOCIMI o adaptar sociedades preexistentes para la aplicación de dicho régimen fiscal se consideran económicamente válidas a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS, como ocurre en el caso planteado. A estos efectos, el hecho de alcanzar el régimen fiscal de las SOCIMI no es impedimento para la aplicación del régimen fiscal especial siempre que existan otras razones económicas que evidencien una mejora de la estructura económica o una mayor racionalización de las actividades, de manera que este Centro Directivo no puede valorar el cumplimiento de este requisito ante la ausencia de hechos y, además, no se aporta información de las otras sociedades que también pueden participar en el proceso de fusión.
Por último, en relación con la entidad que debe ejercitar la opción por la aplicación del régimen fiscal especial, el artículo 8 de la Ley 11/2009 establece que: “Las SOCIMI así como las entidades residentes en territorio español a que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo 2, que cumplan los requisitos establecidos en esta Ley, podrán optar por la aplicación en el Impuesto sobre Sociedades del régimen fiscal especial regulado en esta Ley, el cual también será de aplicación a sus socios. …”
De lo que se deduce que la entidad que debe optar por la aplicación del régimen de SOCIMI es la entidad A, residente en territorio español.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 2 Ley 11/2009