El régimen especial de canje de valores (art. 83.5 TRLIS) resulta aplicable cuando se reúnen los requisitos del art. 87.1 TRLIS: residencia del socio en territorio español, UE u otro Estado (siempre que la entidad adquirente sea residente en España o comprendida en Directiva 90/434/CEE) y atribución de participación que permita obtener mayoría de derechos de voto o incrementar una existente, con compensación en dinero no superior al 10% del valor nominal. La operación beneficiaria del régimen goza de neutralidad fiscal (exclusión de bases imponibles) y motivos económicos válidos concurren cuando se acredita finalidad empresarial legítima distinta de la mera economía de impuesto. La tributación indirecta excluye sujeción a ITP/AJD (exención por acción de capital) e IVA (operación no sujeta como acto corporativo).
Hechos
La entidad consultante es residente en territorio español y su capital pertenece a un grupo familiar.
Dicho grupo familiar posee participaciones representativas del capital social de otra sociedad T residente en territorio español.
Dentro de un proceso de reestructuración y reorganización más amplio, la entidad consultante se está planteando la posibilidad de ampliar su capital mediante la emisión de nuevas participaciones, que serían suscritas por el grupo familiar, mediante la aportación de participaciones, pasando la entidad consultante a tener la mayoría de los derechos de voto en la sociedad T, logrando con ello centralizar la planificación y la toma de decisiones, facilitar la percepción externa del grupo y mejorar la capacidad comercial, de administración y negociación con terceros. Se organizaría el control de la sociedad participada, desde la propietaria de los valores, simplificando así los problemas futuros de sucesión y elaborando un protocolo familiar que organice en la medida de lo posible, la subsistencia futura del grupo empresarial.
Cuestión planteada
1. Si resulta aplicable a la operación planteada el régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
2. Sin que la operación planteada tenga otros fines que los descritos, si se considera que existen motivos económicos válidos en su realización.
3. Cuál sería la tributación indirecta aplicable a la operación.
Contestación
Impuesto sobre Sociedades
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y AJD
IVA
CONTESTACION:
CUESTIONES 1 Y 2
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la aportación de las participaciones de la sociedad T que posee el grupo familiar a la entidad consultante cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de la misma, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada tiene por finalidad centralizar la planificación y la toma de decisiones, facilitar la percepción externa del grupo y mejorar la capacidad comercial, de administración y negociación con terceros, organizando el control de la sociedad participada, desde la propietaria de los valores, simplificando así los problemas futuros de sucesión y elaborando un protocolo familiar que organice en la medida de lo posible, la subsistencia futura del grupo empresarial. Estos motivos se pueden reputar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
CUESTIÓN 3
A. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:
El artículo 19.1.1º del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRLITPAJD), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre dispone que “Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución, aumento y disminución de capital, fusión, escisión y disolución de sociedades".
A este respecto, el artículo 21 TRLITPAJD del determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de fusión y escisión las definidas en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 2.º de la Ley 29/1991, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas”.
Asimismo, el artículo 45.I.B).10 del citado TRLITPAJD establece lo siguiente:
“I.B). Estarán exentas:
(…)
10. Las operaciones societarias a que se refiere el artículo 21 anterior, a las que sea aplicable el régimen especial establecido en el Título Primero de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas.”
Ahora bien, la disposición adicional segunda del TRLIS, dispone en su apartado 2 que “Las referencias que el artículo 21 y el artículo 45.I.b).10 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados hacen a las definiciones de fusión y escisión del artículo 2, apartados 1, 2 y 3, de la Ley 29/1991, de 16 de septiembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las directivas y reglamentos de las Comunidades Europeas, se entenderán hechas al artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y al artículo 94 de esta ley y las referencias al régimen especial del título I de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, se entenderán hechas al capítulo VIII del título VII de esta ley”.
De acuerdo con los preceptos transcritos, pues, todas las operaciones definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y el artículo 94 del TRLIS tienen la consideración de operaciones societarias de “fusión y escisión” a efectos del gravamen de operaciones societarias del ITPAJD, es decir, que tales operaciones –fusiones, escisiones, aportaciones no dinerarias de rama de actividad y canje de valores– constituirán el hecho imponible de la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD, siempre que cumplan los requisitos y condiciones descritos en los citados preceptos.
En concreto, el canje de valores –que es la operación objeto de consulta– se define en el apartado 5 del artículo 83 del TRLIS.
En consecuencia, la operación de canje de valores objeto de consulta, si cumple los requisitos previstos en el apartado 5 del artículo 83 del TRLIS, tendrá la consideración de operación societaria a efectos del ITPAJD y estará sujeta al gravamen de operaciones societarias de dicho impuesto.
Ahora bien, si a la operación de canje de valores le resulta aplicable el régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, tendrá derecho a la exención regulada en el artículo 45.I.B).10 del TRLITPAJD transcrito. A este respecto, debe tenerse en cuenta que el referido régimen especial es de carácter voluntario, como expresamente determina el artículo 96 del TRLIS (“La aplicación del régimen establecido en este Capítulo requerirá que se opte por él …”). Por tanto, como tiene establecido este Centro Directivo, la exención del artículo 45.I.B).10 del TRLITPAJD sólo resultará aplicable si dicho régimen especial se aplica efectivamente por haber optado por él el contribuyente y, además, cumplirse los requisitos exigidos.
B. Impuesto sobre el Valor Añadido:
De acuerdo con la información facilitada en la consulta, una sociedad va a proceder a realizar una ampliación de capital que será suscrita por sus propios socios, integrantes de un grupo familiar, mediante la aportación de las participaciones que poseen en otra sociedad.
El artículo 4, apartado uno, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido establece que “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen”.
El apartado dos, letras a) y b), del mismo precepto señala que “se entenderán, en todo caso, realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:
a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles.
b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto”.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 5.uno.a) de la citada Ley 37/1992, se reputarán empresarios o profesionales, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido:
“a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.”
En este sentido, el apartado dos, de este artículo 5, establece que “son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios”.
En consecuencia, las transmisiones de participaciones sociales que se derivan de la operación descrita en la consulta estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido en la medida en que la entidad consultante tiene la condición de empresario o profesional.
Por otra parte, el apartado uno, 18º, letras k) y l), del artículo 20 de la Ley 37/1992 dispone que estarán exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido en operaciones interiores, las siguientes operaciones financieras:
“k) Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:
a´) Los representativos de mercaderías.
b') Aquéllos cuya posesión asegure de hecho o de derecho la propiedad, el uso o el disfrute exclusivo de la totalidad o parte de un bien inmueble. No tienen esta naturaleza las acciones o las participaciones en sociedades.
l) La transmisión de los valores a que se refiere la letra anterior y los servicios relacionados con ella, incluso por causa de su emisión o amortización, con las mismas excepciones.”
En consecuencia, a la transmisión de las referidas participaciones sociales, le será de aplicación la exención contenida en el número 18º, letras k) y l), del artículo 20.uno de la Ley, antes trascrito, siempre que la transmisión no se refiera a títulos representativos de mercaderías o valores cuya posesión asegure de hecho o de derecho, la propiedad, el uso o el disfrute exclusivo de la totalidad o parte de un bien inmueble.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 arts. 4, 5 y 20
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87, 96 y da 2ª
TRLITPAJD RDLeg 1/1993 arts. 19, 21 y 45