Las operaciones de fusión proyectadas (absorción de Y, X2 y X3 por X1; absorción de W y Z por X) podrán acogerse al régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS siempre que: (i) cumplan los requisitos formales de la Ley 3/2009 y sustantivos del artículo 76.1 de la LIS (transmisión en bloque del patrimonio, disolución sin liquidación, atribución de valores al menos en un 90%), y (ii) no tengan como objetivo principal la evasión o fraude fiscal ni carezcan de motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización). La aplicación está supeditada al análisis caso a caso del propósito real de cada operación conforme al artículo 89.2 de la LIS.
Hechos
La entidad consultante es la dominante de un Grupo que se plantea la realización de determinadas operaciones de fusión, en el marco del proceso de simplificación y racionalización de su estructura societaria en el que está inmerso desde hace varios años con el objeto de mejorar su eficiencia.
El Grupo tributa bajo el régimen de consolidación fiscal previsto en la Ley del Impuesto sobre Sociedades. En el año 2011, el Grupo inició un proceso de reorganización con objeto de adaptar su estructura societaria a las tres líneas de negocio que ostentaba en dicho momento y al plan estratégico previsto para cada una de ellas: explotación de autopistas y vías de peaje, telecomunicaciones y explotación de aeropuertos. Hasta 2018, la sociedad dominante del Grupo fiscal era la sociedad X, actualmente participada por la sociedad consultante en un 98,70%.
En relación con el negocio de explotación de autopistas y vías de peaje en España, se agruparon todas las participaciones en sociedades concesionarias en una única sociedad holding, la entidad X1 íntegramente participada por la entidad X. La entidad X transmitió por compraventa a la entidad X1 las sociedades X2 y X3.
En el ejercicio 2014 se constituyó la sociedad Y, íntegramente participada por la entidad X. La entidad X y la entidad Y se distinguen en función de quien es la entidad concedente, y así se produce la separación del negocio de explotación de autopistas de peaje en España en dos subholdings con la finalidad de dar entrada a nuevos inversores en los distintos negocios.
En cuanto al negocio de explotación de autopistas y vías de peaje internacional, en el ejercicio 2012, se constituyó la sociedad Z con el objetivo de disponer de una sociedad subholding (participada al 100% por la entidad X) que concentrase ese negocio extranjero, con la finalidad también de dar entrada a nuevos socios en el negocio internacional.
Respecto de la actividad de telecomunicaciones, la entidad W era la sociedad subholding íntegramente participada por la entidad X, que canalizaba las inversiones del Grupo en el negocio de las telecomunicaciones.
En los últimos años, el Grupo está inmerso en un proyecto de simplificación de su estructura societaria con un doble objetivo: ir adaptando su estructura a la evolución, expectativas de negocio del Grupo y a su plan estratégico, así como mejorar su eficiencia, de ahí que se plantee la realización de diversas operaciones de reestructuración.
1º) En primer lugar, se plantea la fusión por absorción de la entidad X2 por parte de su accionista único la entidad X1. La entidad X1 era la sociedad concesionaria dedicada a la explotación de una determinada autopista de peaje, siendo ésa su principal actividad y su objeto social. Con fecha diciembre de 2019 finalizó el contrato de concesión del que la sociedad era beneficiaria, por lo que cesó en la explotación de la referida autopista. No obstante, el proceso de traspaso del activo concesional quedó pendiente de cierre hasta la finalización de las actuaciones requeridas por la Administración para la reversión de las autopistas.
Tras la operación de fusión, la entidad X1 se subrogaría en los derechos y obligaciones de la entidad X en cuanto a la gestión de determinados activos y eventuales pasivos, entre los que pueden destacarse:
-La obtención de la devolución de los avales concedidos por la sociedad en garantía de explotación de la autopista.
-La asunción de las obligaciones laborales en relación con empleados de la entidad X2.
-La asunción de los compromisos de garantía suscritos por la entidad X2.
-Las obligaciones sobre algunas actuaciones todavía pendientes respecto de las autopistas revertidas.
La sociedad tenía contabilizadas provisiones para dar cobertura a eventuales obligaciones futuras. Por otra parte, mediante la fusión quedaría cancelada una cuenta a cobrar de X2 con su accionista, por confusión entre las figuras de deudor y acreedor.
2º) En segundo lugar, se plantea la fusión por absorción de la entidad X3 por parte de su accionista único X1. La entidad X3 era la sociedad concesionaria de un tramo determinado de autopistas, con fecha enero de 2018 finalizó la concesión administrativa de la referida autopista. Actualmente, la entidad X3 ya no desarrolla directamente actividad concesional por lo que no existe ya ningún impedimento derivado del extinguido contrato concesional para su disolución, siendo su única actividad la de sociedad holding canalizadora de la participación del Grupo en sociedades concesionarias de autopistas en España. Por otra parte, la entidad X3 participa de forma directa e indirecta en varias sociedades concesionarias. El Grupo considera que el mantenimiento de la entidad X3 como subholding adicional a la entidad X1, deja de tener sentido tras la finalización de su concesión.
La disolución de la sociedad mediante un proceso de fusión facilitaría la subrogación de su accionista, la sociedad X1 en la gestión y posición en los procedimientos y eventuales derechos y obligaciones de la sociedad, como los procedimientos judiciales en curso contra la entidad X3. La entidad X3 tenía contabilizadas provisiones para dar cobertura a procedimientos judiciales, así como a otras responsabilidades en relación con su actividad. Adicionalmente, la fusión comportaría la cancelación de un pasivo de la sociedad con su accionista.
3º) En tercer lugar, se plantea la fusión de la sociedad Y por parte de la entidad X1, con la finalidad de canalizar las participaciones del Grupo en las sociedades dedicadas a la explotación de autopistas y vías de peaje en España, y cuya única diferencia era el territorio donde se desarrollaba.
4º) Por otra parte, se plantea la fusión por absorción de la entidad Z por parte de la entidad X. La entidad Z participada de forma directa e indirecta en diversas sociedades residentes en otros países, también la entidad X participa en diversas sociedades no residentes, por lo que es más coherente con la estructura del Grupo que, mediante la fusión la entidad X se subrogue en la posición de accionista directo de las participadas que canalizan inversiones en otros países.
5º) Finalmente, se plantea la fusión por absorción de la entidad W por parte de la entidad X, puesto que el Grupo no tiene intención de realizar nuevas inversiones en relación con el negocio de las telecomunicaciones. La fusión comportaría la cancelación de un crédito con su accionista por confusión deudor-acreedor.
Ni las sociedades absorbentes ni las sociedades absorbidas disponen de créditos fiscales generados con carácter previo a su pertenencia al Grupo fiscal, es decir, no cuentan con créditos fiscales cuya aplicación dependa de los resultados individuales de la propia sociedad, sino que son aplicables por el Grupo fiscal considerando los resultados de éste (y sólo excluyendo los resultados de la entidad consultante).
Los motivos económicos que impulsan la realización de estas operaciones de reestructuración son:
-Ordenar de forma racional la estructura societaria del Grupo de acuerdo con la actividad y función actual de las sociedades que lo integran, simplificando y adaptando la estructura del Grupo a las nuevas circunstancias de negocio y al plan estratégico del Grupo.
-Simplificar y organizar de una manera más racional el patrimonio y las funciones de las sociedades del Grupo a los efectos de conseguir una mayor eficiencia en cuanto a su funcionamiento y estructura de costes, considerando las necesidades actuales del Grupo.
-Racionalizar los costes de estructura, de funcionamiento y costes administrativos del Grupo, al simplificar su estructura societaria, disminuyendo en cinco el número de sociedades dependientes del Grupo.
-Simplificar los flujos financieros entre las compañías del Grupo, y cancelar determinadas cuentas a cobrar o a pagar de las sociedades absorbidas con la entidad absorbente, por confusión del deudor y acreedor.
-Coadyuvar a simplificar y mejorar la eficiencia de los flujos de tesorería y circuitos de liquidez procedentes de dividendos que pudieran distribuir en el futuro las sociedades participadas, en la medida en que se eliminaría una de las correspondientes subholdings de la cadena de sociedades del Grupo. Esto incidiría en la capacidad de reinversión del Grupo, así como en la capacidad de hacer frente a los compromisos de la deuda existente en el Grupo, la cual se concentra fundamentalmente en la entidad X.
Cuestión planteada
Si a las operaciones descritas le sería aplicable el régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Se plantea la realización de sendas operaciones de fusión en virtud de las cuales la entidad X1 absorbería a la entidad Y, así como a las entidades X2 y X3 y, por otra parte, la entidad X absorbería a las entidades W y Z.
En este sentido, el artículo 76.1. de la LIS considera como fusión la operación por la cual:
“a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad
(…)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
En el escrito de la consulta se manifiesta que la entidad X1 absorbería a la entidad Y, así como a las entidades X2 y X3, y, por otra parte, la entidad X absorbería a las entidades W y Z. Por tanto, si las operaciones proyectadas se realizan en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, y cumplen además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dichas operaciones podrían acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación se realiza para conseguir los siguientes objetivos:
-Ordenar de forma racional la estructura societaria del Grupo de acuerdo con la actividad y función actual de las sociedades que lo integran, simplificando y adaptando la estructura del Grupo a las nuevas circunstancias de negocio y al plan estratégico del Grupo.
-Simplificar y organizar de una manera más racional el patrimonio y las funciones de las sociedades del Grupo a los efectos de conseguir una mayor eficiencia en cuanto a su funcionamiento y estructura de costes, considerando las necesidades actuales del Grupo.
-Racionalizar los costes de estructura, de funcionamiento y costes administrativos del Grupo, al simplificar su estructura societaria, disminuyendo en cinco el número de sociedades dependientes del Grupo.
-Simplificar los flujos financieros entre las compañías del Grupo, y cancelar determinadas cuentas a cobrar o a pagar de las sociedades absorbidas con la entidad absorbente, por confusión del deudor y acreedor.
-Coadyuvar a simplificar y mejorar la eficiencia de los flujos de tesorería y circuitos de liquidez procedentes de dividendos que pudieran distribuir en el futuro las sociedades participadas, en la medida en que se eliminaría una de las correspondientes subholdings de la cadena de sociedades del Grupo. Esto incidiría en la capacidad de reinversión del Grupo, así como en la capacidad de hacer frente a los compromisos de la deuda existente en el Grupo, la cual se concentra fundamentalmente en la entidad X.
Por su parte, los motivos enunciados en el escrito de consulta, arriba reproducidos, podrían considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. 76-1-a) y c) y 89-2-