La escisión parcial descrita puede acogerse al régimen especial de fusiones y escisiones (Capítulo VII, Título VII LIS 27/2014) siempre que: (i) se ejecute conforme a la Ley 3/2009 de modificaciones estructurales; (ii) cada parte segregada constituya una rama de actividad (conjunto de elementos patrimoniales funcionalmente autónomo); (iii) la entidad transmitente conserve al menos una rama de actividad o participaciones mayoritarias; y (iv) la contraprestación consista en valores representativos del capital social atribuidos a socios en proporción a sus participaciones. La DGT no aborda explícitamente los motivos económicos válidos en la respuesta transcrita, aunque su existencia es requisito legal para acceso al régimen.
Hechos
La persona física PF1, junto con su esposa, PF2, son propietarios del 100% del capital social de las siguientes sociedades mercantiles:
- Sociedad A: desarrolla la actividad de arrendamiento de distintos inmuebles de su propiedad, de naturaleza urbana, destinados a un uso comercial y administrativo. La sociedad es igualmente titular de una planta de producción de energía fotovoltaica, de 100 KW de potencia instalada, produciendo y vendiendo energía a terceros independientes.
- Sociedad consultante B: cuya actividad consiste en la producción y venta de energía eléctrica mediante la explotación de una planta de producción de energía fotovoltaica, de 100 KW de potencia instalada.
- Sociedad C: desarrolla la actividad de comercio al por menor y por mayor de artículos de decoración, de materiales de construcción, madera, productos semielaborados de madera, herramientas de carpintería, artículos de ferretería, pinturas, maquinaria y útiles de jardinería. Además la sociedad cuenta con siete centros comerciales. La sociedad C además cuenta con participaciones del 71,43% de la sociedad D cuya actividad es el comercio al por menor de productos para el mantenimiento del hogar, gestionando además diecisiete centros comerciales franquiciados.
- Sociedad E: tiene por objeto social el comercio al por mayor y menor de artículos textiles de decoración, menaje y hogar, de artículos de bricolaje, ferretería, pinturas, maquinaria, muebles, decoración y útiles de jardinería y la realización de proyectos técnicos para la construcción, rehabilitación, reforma y decoración de todo tipo de inmuebles. Disponiendo de un establecimiento comercial.
Además el matrimonio también ostenta el 51% del capital social de la sociedad F también participada por la sociedad C en un 49% y cuyo objeto social consiste en la instalación y compra y venta de materiales para la colocación de suelos, paredes y techos y compra y venta de artículos de fabricación en madera.
Se plantea reestructurar el patrimonio empresarial familiar, en manos del matrimonio, mediante dos operaciones. I) La escisión parcial de la sociedad A de la actividad de producción de energía eléctrica, consistente en la planta de paneles solares fotovoltaicos de su propiedad y de todos los activos necesarios para el desarrollo de dicha actividad así como del pasivo vinculado a la financiación de la planta que es su caso subsistiese a favor de la sociedad B. Como consecuencia de lo anterior la sociedad A reduciría capital social y la sociedad B aumentaría su capital recibiendo los socios de A un número de participaciones sociales proporcional a su respectiva participación. II) Posteriormente se plantea la realización de un canje de valores de la que sería beneficiaria una sociedad holding a la que se aportarían la totalidad de participaciones de las sociedades A, C, E y F.
Los motivos económicos válidos que impulsan la realización de la primera operación son los siguientes:
- Unificar en una sola sociedad la actividad de producción de energía eléctrica, centralizando la operativa de las dos plantas fotovoltaicas, coordinándolas y facilitando la gestión conjunta de la actividad y los recursos financieros.
- Separar los riesgos propios de las actividades comerciales e industriales que realizan las sociedades que serán aportadas a la holding, especialmente todos los relativos a la gestión del personal y los de insolvencias de clientes, de los riesgos propios de la actividad de producción de energía eléctrica.
- Procurar una mayor especialización de los negocios y una independencia en la toma de decisiones de ambos grupos de actividades empresariales.
Los motivos económicos válidos que impulsan la realización de la segunda operación son los siguientes:
- Mantener el voto familiar agrupado de cara a futuras transmisiones familiares, sobretodo en caso de defunción, dando así cumplimiento a las previsiones del protocolo familiar de manera sencilla y eficaz, evitando la dispersión de intereses, facilitando la transmisión de la empresa familiar y minimizando los conflictos que pudieran repercutir en la buena marcha de los negocios y en la pervivencia de las empresas.
- Unificar y reorganizar la mayor parte del patrimonio empresarial familiar, dando a los negocios familiares la estructura y cobertura de una sociedad holding a través de la cual la familia puedan gestionar y controlar sus participaciones en la sociedades dependientes y por tanto, favoreciendo la planificación y centralización en la toma de decisiones inherentes a la tenencia de la participación.
- Posibilitar y favorecer la continuidad en el control y la gestión de la actividad por parte de los miembros del grupo familiar en los negocios comerciales e industriales, concentrando la planificación estratégica, centralizando los servicios comunes y racionalizando los medios personales y materiales utilizados, creando un centro de decisión estable e independiente de las entidades participadas.
- Facilitar la realización de nuevas inversiones por todo el grupo familiar de forma conjunta y unificada a través de la sociedad holding.
- Facilitar y reforzar la percepción externa del grupo de empresas, aumentando su solvencia y capitalización y, en consecuencia, mejorando su capacidad financiera, comercial y de negociación frente a terceros y coordinando la gestión y financiación de los activos mobiliarios e inmobiliarios.
- Facilitar la inversión de la liquidez que generan las distintas empresas dependientes, obtenida por la holding a través de los dividendos, permitiendo obtener de forma ordenada nuevas actividades empresariales y proyectos en los que invertir con ánimo de permanencia y canalizando, en su caso, los excedentes a la distribución de dividendos a los miembros de la familia propietaria.
- Facilitar la entrada de terceros inversores para el desarrollo de proyectos puntuales que requiriesen mayor capacidad financiera o conocimientos específicos de orden comercial, técnico, industrial o de otro tipo.
- Dejar abierta la posibilidad de acceso a los regímenes de tributación en consolidación para todas las sociedades del grupo dependiente de la holding para simplificar y reducir las obligaciones en materia de documentación de operaciones realizadas entre partes.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y si existen motivos económicos válidos.
Contestación
En relación a la primera operación el capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.2.1ºb) de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades define la escisión parcial como aquella operación por la cual “una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniéndose en su patrimonio al menos una rama de actividad en la entidad transmitente, o bien participaciones en el capital de otras entidades que le confieran la mayoría del capital social de estas, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y reservas en la cuantía necesaria, y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior.”
En el ámbito mercantil, el artículo 68 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 70 de la citada Ley, define el concepto de escisión parcial, así: “Se entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.”
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en los artículos citados de la normativa mercantil, cumplirá, en principio, las condiciones establecidas en la LIS para ser considerados como operación de escisión parcial de los previstos en el capítulo VII del título VII de dicha Ley.
A su vez, el artículo 76.4 de la Ley establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la entidad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”
Así pues, sólo aquellas operaciones de escisión parcial en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente, manteniéndose asimismo bajo la titularidad de la entidad escindida elementos patrimoniales que igualmente constituyan una o varias ramas de actividad, podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad” de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
El propio concepto de rama de actividad requiere la existencia de una organización empresarial diferenciada para cada conjunto patrimonial, que determine la existencia autónoma de una actividad económica que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma, lo cual exige que esta autonomía sea motivada por la diferente naturaleza de las actividades desarrolladas por cada rama o, existiendo una única actividad, en función del destino y naturaleza de estos elementos patrimoniales, que requiera de una organización separada como consecuencia de las especialidades existentes en su explotación económica que exija de un modelo de gestión diferenciado determinante de diferentes explotaciones económicas autónomas.
Estas circunstancias parecen, en principio, cumplirse en el caso planteado, manifestándose en el escrito de consulta que la actividad que se segrega y transmite a la sociedad beneficiaria de la escisión (sociedad consultante B), la actividad de producción de energía eléctrica por instalación fotovoltaica, cuenta con una estructura organizativa y una gestión diferenciada, por lo que el bloque patrimonial segregado constituiría una rama de actividad. En lo que se refiere a la actividad que se mantiene en la sociedad consultante tras la escisión, la actividad arrendamiento y de explotación de inmuebles, de los hechos recogidos en el escrito de consulta parece desprenderse que la misma constituye una explotación económica que cuenta con la necesaria gestión y organización de medios materiales y personales autónoma y diferenciada del resto del patrimonio que se segrega y transmite, determinante de una rama de actividad. No obstante, la concurrencia de gestión y organización diferenciada para la existencia de ramas de actividad, son cuestiones de hecho que el sujeto pasivo deberá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración tributaria.
En cuanto a la segunda operación el artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(..).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibidas.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la sociedad holding) adquiera participaciones en el capital social de otras (la sociedad A, C, E y F) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (en concreto el 100% en las tres primera sociedades y el 51% en la última), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la primera operación se realiza para conseguir los siguientes objetivos:
- Unificar en una sola sociedad la actividad de producción de energía eléctrica, centralizando la operativa de las dos plantas fotovoltaicas, coordinándolas y facilitando la gestión conjunta de la actividad y los recursos financieros.
- Separar los riesgos propios de las actividades comerciales e industriales que realizan las sociedades que serán aportadas a la holding, especialmente todos los relativos a la gestión del personal y los de insolvencias de clientes, de los riesgos propios de la actividad de producción de energía eléctrica.
- Procurar una mayor especialización de los negocios y una independencia en la toma de decisiones de ambos grupos de actividades empresariales.
Estos motivos se pueden considerar validos a efectos del artículo 89.2 de la LIS.
En el escrito de consulta se indica que la segunda operación se realiza para conseguir los siguientes objetivos:
- Mantener el voto familiar agrupado de cara a futuras transmisiones familiares, sobretodo en caso de defunción, dando así cumplimiento a las previsiones del protocolo familiar de manera sencilla y eficaz, evitando la dispersión de intereses, facilitando la transmisión de la empresa familiar y minimizando los conflictos que pudieran repercutir en la buena marcha de los negocios y en la pervivencia de las empresas.
- Unificar y reorganizar la mayor parte del patrimonio empresarial familiar, dando a los negocios familiares la estructura y cobertura de una sociedad holding a través de la cual la familia puedan gestionar y controlar sus participaciones en la sociedades dependientes y por tanto, favoreciendo la planificación y centralización en la toma de decisiones inherentes a la tenencia de la participación.
- Posibilitar y favorecer la continuidad en el control y la gestión de la actividad por parte de los miembros del grupo familiar en los negocios comerciales e industriales, concentrando la planificación estratégica, centralizando los servicios comunes y racionalizando los medios personales y materiales utilizados, creando un centro de decisión estable e independiente de las entidades participadas.
- Facilitar la realización de nuevas inversiones por todo el grupo familiar de forma conjunta y unificada a través de la sociedad holding.
- Facilitar y reforzar la percepción externa del grupo de empresas, aumentando su solvencia y capitalización y, en consecuencia, mejorando su capacidad financiera, comercial y de negociación frente a terceros y coordinando la gestión y financiación de los activos mobiliarios e inmobiliarios.
- Facilitar la inversión de la liquidez que generan las distintas empresas dependientes, obtenida por la holding a través de los dividendos, permitiendo obtener de forma ordenada nuevas actividades empresariales y proyectos en los que invertir con ánimo de permanencia y canalizando, en su caso, los excedentes a la distribución de dividendos a los miembros de la familia propietaria.
- Facilitar la entrada de terceros inversores para el desarrollo de proyectos puntuales que requiriesen mayor capacidad financiera o conocimientos específicos de orden comercial, técnico, industrial o de otro tipo.
- Dejar abierta la posibilidad de acceso a los regímenes de tributación en consolidación para todas las sociedades del grupo dependiente de la holding para simplificar y reducir las obligaciones en materia de documentación de operaciones realizadas entre partes.
Estos motivos se pueden considerar validos a efectos del artículo 89.2 de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS arts 76.2.1.b, 76.5, 80.1 y 89.2