El régimen especial de canje de valores (art. 83.5 TRLIS) resulta de aplicación a operaciones donde una entidad adquiere participación adicional en otra que le permite obtener o incrementar mayoría de derechos de voto, mediante entrega de valores de capital de la adquirente a los socios de la adquirida con compensación dineraria máxima del 10%. La aplicación está condicionada al cumplimiento de requisitos de residencia del art. 87.1 TRLIS (socios en UE/España; entidad adquirente residente en España), siendo requisito adicional la no existencia de motivos económicos válidos para rechazar el régimen.
Hechos
La entidad A se dedica al transporte regular y discrecional de viajeros y mercancías por carretera. En su patrimonio figuran las participaciones representativas del 20% del capital de la entidad B y del 100% del capital de C, la cual posee a su vez un 20% de B. Esta entidad B en la actualidad, presta servicios complementarios al transporte, entre otras, a entidades del grupo familiar, de reparación de vehículos y de transporte de viajeros.
La entidad B ha venido acumulando pérdidas que han dejado su patrimonio en una cantidad inferior a la mitad de su capital social, por lo que se encuentra incursa en causa de disolución.
Los miembros del grupo familiar titular de la totalidad de las acciones y participaciones en las entidades A y B se plantean realizar una reestructuración al objeto de racionalizar sus actividades de sus participadas.
En concreto, se pretende centralizar en una sociedad holding las acciones que el grupo familiar tiene en distintas entidades que desarrollan acctividades empresariales, que tendrá la estructura necesaria para mejorar el control, la planificación, la toma de decisiones y la gestión de las sociedades participadas. La entidad holding asumirá la prestación de servicios que en la actualidad presta la entidad B, que se venían desarrollando de manera insuficiente, limitándose la actividad de ésta.
Además, con la finalidad de reestructurar las actividades, de superar la situación de desequilibrio patrimonial y la causa de disolución de la entidad B como el deterioro de la imagen corporativa frente a terceros que representa, así como concentrar en la entidad resultante el desarrollo de la actividad de transporte al disponer de los medios materiales y personales, así como de las necesarias concesiones administrativas para ello, se pretender realizar una fusión de la entidad A (Absorbente) y de la entidad B (absorbida).
Cuestión planteada
Si la operación planteada se puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS, según nueva redacción dada por la ley 25/2006, de 17 de julio, por la que se modifica el régimen fiscal de las reorganizaciones empresariales y del sistema portuario y se aprueban medidas tributarias para la financiación sanitaria y para el sector del transporte por carretera, con efecto para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2006, establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
La nueva redacción de este precepto trae causa en la Directiva 2005/19/CE, del Consejo, de 17 de febrero, que modifica determinados aspectos de la Directiva 90/434/CEE, de 23 de julio, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros.
Por tanto, de acuerdo con las nuevas previsiones comunitarias, el régimen de neutralidad fiscal se extiende a las operaciones de paquetes adicionales de acciones mediante operaciones de canje de valores, que tienen lugar cuando la entidad adquirente ya dispone de la mayoría de los derechos de voto de una entidad.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de ciertos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación por la cual una entidad holding adquiriría la totalidad de las acciones y participaciones en las entidades participadas por un grupo familiar, cumple los requisitos para tener la consideración de canje de valores en los términos del artículo 83.5 del TRLIS, ya que le permiten obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Respecto a la operación de fusión comentada en el escrito de consulta, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 233.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece el concepto y requisitos de la fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 233 del TRLSA, cumpliría las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de fusión y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
En relación con las bases imponibles negativas pendientes de compensación de la entidad transmitente, el artículo 90.3 del TRLIS establece que:
“Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
De lo que se deduce que la entidad absorbente podría compensar las bases imponibles negativas procedentes de la entidad transmitente, con las limitaciones y requisitos establecidos en el precepto transcrito, siempre que se cumplieran el resto de requisitos que permiten la aplicación del régimen fiscal especial.
Precisamente, para determinar la procedencia de la aplicación de este régimen fiscal, debe analizarse las operaciones descritas en relación con lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
La operación de canje de valores está justificada, según se indica por las consultantes, en una mejora en el control, planificación, toma de decisiones y gestión de las entidades participadas. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
Por otra parte, en el escrito de consulta se indica que la operación de fusión se realiza con la finalidad de reestructurar las actividades, de superar la situación de desequilibrio patrimonial y la causa de disolución de la entidad B como el deterioro de la imagen corporativa frente a terceros que representa, así como concentrar en la entidad resultante el desarrollo de la actividad de transporte al disponer de los medios materiales y personales, así como de las necesarias concesiones administrativas para ello. No obstante, de los datos aportados, se deduce que esta operación no supone un reforzamiento de las actividades desarrolladas por las entidades que participan en la fusión, ya que precisamente las actividades desarrolladas por B van a ser ejercidas por la nueva entidad holding creada, lo que supone en la práctica que la entidad resultante de la fusión va a cesar en el ejercicio de dichas actividades. Por ello, los efectos prácticos de esta operación se aproximan más a una liquidación que a una auténtica reorganización, lo que impediría la aplicación del régimen fiscal especial.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004 art. 83.1 y 90