La operación de canje de valores por la cual el grupo aporta participaciones mayoritarias en A, B, D, E, L, O, P, R y T a NEWCO 1 cumple los requisitos del artículo 83.5 del TRLIS y puede acogerse al régimen especial de fusiones y escisiones (capítulo VIII, título VII), siempre que concurran las condiciones de residencia y ámbito de aplicación del artículo 87. Sin embargo, las aportaciones de participaciones del 50% en C y M no califican como canje de valores al no otorgar mayoría de derechos de voto, quedando fuera del régimen especial. Respecto a la extinción del grupo fiscal por absorción de D, la DGT no desarrolla las consecuencias específicas en este fragmento.
Hechos
Un grupo familiar ostenta participaciones en varias sociedades:
- El 76,92% de A. A participa a su vez, en B (5,8%), en F (100%), en G (100%), en H (100%) que a su vez participa en el 100% de I, en J (75%) (el 25% restante lo posee el grupo familiar de forma directa) que a su vez participa en el 100% de K, en L (35,87%) (el 64,13% restante lo posee el grupo familiar de forma directa). A su vez, L participa en el 50% de M (el 50% restante lo ostenta el grupo familiar) y en el 100% de N.
- El 94,2% de B. B participa en el 23,08% de A, y en las entidades O (20%), P (40%) y Q (75%) (el 80%, 60% y 25%, respectivamente, restantes de dichas entidades lo posee el grupo familiar de forma directa). A su vez, Q participa en el 40% de R, 20% de S y 40% de T (el 60%, 30% y 60%, respectivamente, de estas entidades, lo posee el grupo familiar de forma directa).
- El 50% de C
- El 100% de D, que participa en el 50% de V y en el 50% de W.
- El 100% de E.
Dentro de estas sociedades se pueden distinguir tres grupos:
- Un conjunto de sociedades que realizan la actividad de instalación de máquinas recreativas en explotación en establecimientos de hostelería e instalación de salas de juego en las que el grupo familiar participa directa e indirectamente en el 100%. Estas entidades son A, B, F, G, H, I, J, K, P y R.
- Un conjunto de sociedades que realizan la actividad de instalación de máquinas recreativas en explotación en establecimientos de hostelería e instalación de salas de juego en las que el grupo familiar no posee la mayoría del capital social. Estas entidades son C, V y W.
- Un conjunto de sociedades con activos inmobiliarios que se dedican a la promoción, construcción compraventa y arrendamiento de bienes inmuebles. Estas entidades son E, L, M, N Q y S.
Dada la actual estructura del grupo y ante las ineficiencias existentes para conseguir financiación se pretende reestructurar el grupo a través de las siguientes operaciones:
- Operación 1: Canje de valores por el que se constituye una NEWCO 1 a la que se aportarán las participaciones que el grupo familiar ostenta en las entidades A (76,92%), B (94,2%), C (50%), D (100%), E (100%), L (64,13%), M (50%), O (80%), P (60%), R (60%) y T (60%).
- Operación 2: Aportación no dineraria de la totalidad de las participaciones que el grupo familiar ostenta en el capital de J (25%), Q (25%) y S (30%). En este punto la entidad NEWCO 1 optará por la aplicación del régimen de consolidación fiscal.
- Operación 3: Canje de valores por el que NEWCO 1 aportará a A el 64,13% de L y el 25% de J.
- Operación 4: Canje de valores por el que NEWCO 1 aportará a Q el 60% que ostenta en R y el 60% que ostenta en T, de manera que Q ostentará el 100% de ambas entidades.
- Operación 5: Canje de valores por el que NEWCO 1 aportará a B el 80% de O, el 60% de P y el 25% más el porcentaje que le haya correspondido con ocasión de la operación 4 de Q, de manera que B posea el 100% en dichas entidades.
- Operación 6: Escisión financiera en A, por la que se segrega la participación que ostenta en L (100%) que se aportará a la entidad D.
- Operación 7: Escisión financiera en B, por la que se segregan las participaciones que ésta ostenta en O y en Q (100% en cada una de ellas) y se aportan a la entidad D.
- Operación 8: Escisión financiera en Q, por la que se aporta el 100% del capital de T a la entidad NEWCO 1.
- Operación 9: Fusión por la que NEWCO 1 absorberá a D (de la que posee el 100%).
- Operación 10: Escisión financiera por la que Q segrega su participación en R (100%) y se la aporta a B. Q realiza la actividad de promoción inmobiliaria, contando con los medios materiales y humanos necesarios para su ejercicio.
- Operación 11: Canje de valores, por el que NEWCO 1 aporta a NEWCO 2 (de nueva creación) el 100% del capital de las entidades A y B.
Con estas operaciones se pretende racionalizar y ordenar la estructura y funcionamiento del grupo, separando los tres grupos de sociedades, facilitando la centralización de la planificación y toma de decisiones en una única entidad, consiguiendo mejorar la gestión por la simplificación de la estructura directiva. Igualmente, se favorece la entrada de nuevos socios en cada uno de los grupos, sin que exista en este caso intención inicial de transmitir participaciones. No obstante, podría darse el caso de que fuera necesario vender una participación minoritaria de alguna de las sociedades implicadas para permitir la entrada de nuevos inversores, lo que se pretende realizar mediante ampliación de capital. No obstante, dicha venta no generaría ninguna ventaja fiscal por cuanto la misma se produce a través de una sociedad y no de personas físicas. A su vez, esta unidad decisoria y de gestión facilitará la óptima distribución de los recursos generados por el grupo, apoyando a la viabilidad de cada línea de negocio, sin que exista ninguna ventaja fiscal en estas operaciones
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Si la fusión por absorción de la entidad D implica la extinción del grupo fiscal y las consecuencias que generarían dicha extinción.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 83.5 del TRLIS define el canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación por la cual el grupo familiar aporta a NEWCO 1 las participaciones que ostenta en A, B, D, E, L, O, P, R y T cumple los requisitos necesarios para su consideración como canje de valores y estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones mayoritarias en las citadas entidades. Por tanto, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
No obstante, la aportación a NEWCO 1 de las participaciones en C y M (50% en cada una de ellas) no cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS, en la medida en que no proporciona la mayoría de los derechos de voto sobre dichas sociedades a la entidad beneficiaria de la aportación. Al respecto, se podrá aplicar el artículo 94 del TRLIS, que establece lo siguiente:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1.º Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.º Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2.º Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación….”
En este caso concreto, dado que los aportantes son personas físicas, el cumplimiento de todos estos requisitos, tanto en lo que se refiere al porcentaje de participación aportada y antigüedad de la misma, como al porcentaje tenido en la sociedad adquirente y demás requisitos, deben cumplirse a nivel de cada persona física aportante, de manera que de los escasos datos aportados en el escrito de consulta no puede valorarse el cumplimiento de tales requisitos a efectos de la aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS a esta aportación no dineraria. Esto mismo sería igualmente aplicable a la aportación del 25% de J, 25% de Q y 30% de S a NEWCO 1.
En relación con la operación 3, la misma tendrá la consideración de canje de valores en los términos señalados en el artículo 83.5 del TRLIS anteriormente transcrito, puesto que se aportará el 64,13% de L, lo que supone que A adquiera un porcentaje de participación que le permite ostentar la mayoría de los derechos de voto en la misma. Igualmente, la aportación del 25% de J a A, cuando ésta ya posee un 75% de su capital, le permite incrementar esa mayoría de derechos de voto, lo que supone que también esta operación tendrá la consideración de canje de valores, siempre que se cumplan el resto de requisitos establecidos en el régimen fiscal especial.
Respecto a la operación 4, igualmente la misma tendrá la consideración de canje de valores, puesto que a través de ella Q adquiere participaciones mayoritarias en las citadas entidades, de manera que esta operación podrá aplicar el régimen fiscal especial de reestructuraciones empresariales siempre que se cumplan el resto de requisitos exigidos por la Ley.
La operación 5 determina la realización de otra operación de canje de valores por la aportación del 80% de O y del 60% de P, en la medida en que a través de ella B adquirirá la mayoría de los derechos de voto en dichas entidades. Igualmente ocurrirá con la aportación que se realice de la participación que NEWCO 1 ostentará en Q dado que a través de la misma B adquiere el 100% del capital de ésta última. Esto significa que esta operación también cumplirá los requisitos para la aplicación del régimen fiscal especial.
Asimismo, en la operación 11 se realiza otra operación de canje de valores que parece cumplir los requisitos exigidos por la Ley, en la medida en que se aportan a una entidad de nueva creación participaciones mayoritarias en dos entidades, de manera que permiten a la entidad beneficiaria del canje obtener la mayoría de los derechos de voto en las mismas.
En relación con las operaciones 6, 7, 8 y 10, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Esta circunstancia parece cumplirse en las operaciones 6, 7 y 8, ya que, respectivamente, en A, B y Q se segregan participaciones mayoritarias en entidades, mientras que en su patrimonio igualmente permanecen otras participaciones mayoritarias en otras entidades, lo que permite la aplicación del régimen fiscal especial.
En el caso de la operación 10, la entidad Q escinde su participación mayoritaria en la entidad R, conservando en su patrimonio una participación en el 20% de S y una actividad de promoción inmobiliaria. A estos efectos, en la medida en que en su patrimonio permanezca una rama de actividad en los términos establecidos en el artículo 83.4 del TRLIS la operación descrita podrá acogerse al régimen fiscal especial de cumplirse los requisitos exigidos para ello. No obstante, el cumplimiento de estos requisitos son cuestiones de hecho que deberán probarse ante los órganos de la Administración tributaria competentes en materia de comprobación.
La operación 9 consiste en la realización de una operación de fusión, por la que NEWCO 1 absorbe a D, sociedad íntegramente participada por ella. Al respecto, artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
(….)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 235 del mismo texto legal, normativa vigente en el momento de formalización de la consulta, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión impropia de sociedad totalmente participada de forma directa cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 235 y 250 del TRLSA), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones planteadas se realizan con la finalidad de racionalizar y ordenar la estructura y funcionamiento del grupo, separando los tres grupos de sociedades, facilitando la centralización de la planificación y toma de decisiones en una única entidad, consiguiendo mejorar la gestión por la simplificación de la estructura directiva. Igualmente, se favorece la entrada de nuevos socios en cada uno de los grupos, sin que exista en este caso intención inicial de transmitir participaciones. No obstante, podría darse el caso de que fuera necesario vender una participación minoritaria de alguna de las sociedades implicadas para permitir la entrada de nuevos inversores, lo que se pretende realizar mediante ampliación de capital. No obstante, dicha venta no generaría ninguna ventaja fiscal por cuanto la misma se produce a través de una sociedad y no de personas físicas. A su vez, esta unidad decisoria y de gestión facilitará la óptima distribución de los recursos generados por el grupo, apoyando a la viabilidad de cada línea de negocio, sin que exista ninguna ventaja fiscal en estas operaciones. Dichos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
Por último, respecto a la aplicación del régimen de consolidación fiscal, el artículo 76.1 del TRLIS dispone que “el período impositivo del grupo fiscal coincidirá con el de la sociedad dominante.” Igualmente, el artículo 67.5 del TRLIS establece que “el grupo fiscal se extinguirá cuando la sociedad dominante pierda dicho carácter”.
De acuerdo con lo anterior, puesto que en una operación de fusión la entidad absorbida se extingue (artículo 233.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, TRLSA), para ella concluye un período impositivo en la fecha de extinción. No obstante, dado que según se desprende del escrito de consulta, el grupo fiscal está constituido por otras entidades aparte de la propia entidad D y la absorbente que sería la dominante del grupo, la operación de fusión planteada no determinaría la extinción del grupo, por cuanto la absorbente sigue ostentando la posición de dominante de otras sociedades dependientes.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1 y 5