La operación de adquisición de participaciones que otorga a la consultante el control accionarial (mayoría de derechos de voto) en la entidad P cumple la definición de canje de valores del art. 83.5 TRLIS, condicionado a que: (i) los socios que realizan el canje residan en territorio español, UE u otro Estado con valores representativos de entidad residente en España (art. 87.1.a); (ii) la entidad adquirente sea residente fiscal en España y no esté excluida por causas de fraude o elusión (art. 87.1.b). La conclusión positiva depende del cumplimiento íntegro de ambos requisitos en la operación concreta y la acreditación de que no concurren supuestos de fraude en la cadena de operaciones.
Hechos
La persona física F, junto con su esposa y sus cuatro hijos son titulares de varias sociedades que desarrollan diversas actividades industriales y agrícolas cuyas participaciones y propiedades inmobiliarias se encuentran agrupadas en la sociedad holding consultante.
El grupo familiar pretende iniciar un proceso de reorganización y racionalización de sus recursos, con la finalidad de estructurar el grupo societario en función de sus líneas de negocio, diferenciando claramente la actividad empresarial de holding o de gestión de su cartera industrial (que incluiría la gestión de algunas propiedades inmobiliarias) de la actividad agraria derivada de la explotación de una finca dedicada a la producción de uva, elaboración de vino y otros cultivos.
Las sociedades respecto de las que pretenden iniciar un proceso de reorganización y racionalización de sus recursos, todas ellas residentes en España, son las siguientes:
1º La entidad consultante, que es una entidad holding.
El capital social de la entidad holding consultante está distribuido de la siguiente forma:
-La persona física F ostenta el 50,135%.
-La persona física A el 7, 865%.
-Las personas físicas S, P, G y B el 10,50% respectivamente.
Por lo tanto la propiedad de la totalidad de las participaciones sociales corresponde al grupo familiar indicado. Los bienes y derechos que integran el activo de la entidad consultante está constituido fundamentalmente por las participaciones de la entidad P (el 99,9888%) y por diversos activos financieros.
2º La entidad P.
La entidad P tiene como objeto social: la adquisición, explotación, gestión y administración de toda clase de bienes inmuebles, valores, títulos, acciones y participaciones sociales, cualquiera que sea su clase y naturaleza pública o privada, así como el arrendamiento y cesión de uso por cualquier título de dichos bienes; la administración, custodia, representación y gestión de patrimonios ajenos, su asesoramiento comercial, administrativo, contable y financiero, y la prestación de servicios de mediación y agencia, en el ámbito nacional e internacional; la compra, venta, importación y exportación de materias primas para la industria, así como la de bienes y productos terminados por cuenta propia o ajena en calidad de agente, representantes y distribuidor, a salvo de las de regulación especial. El asesoramiento y la gestión para la realización de las actividades anteriores.
El socio mayoritario de la entidad P, es la entidad consultante, con participaciones que representan un 99,9888%. El porcentaje restante se encuentra distribuido a razón de un 0,002% entre las mismas personas físicas socias que las de la entidad consultante (esposa y cuatro hijos). Los principales bienes y derechos que integran el activo, está constituido por participaciones y acciones de las sociedades industriales del grupo, por activos financieros así como por una serie de inmuebles.
Se plantean realizar varias operaciones de reestructuración:
1º) La adquisición por parte de la entidad consultante de las participaciones de P que están en manos de las personas físicas, convirtiéndose así en socia única de ésta.
2º) La fusión impropia entre la entidad consultante y la entidad P, mediante la absorción de la entidad P por parte de la entidad consultante. Como consecuencia de esta fusión por absorción se traspasará en bloque el patrimonio de la entidad P a la entidad consultante aumentando esta última, en su caso, el capital social en la cuantía que proceda.
3º) La escisión total de la entidad consultante, siendo las sociedades beneficiarias de la escisión total las siguientes sociedades:
a) Una sociedad de nueva creación, a la que se traspasará en bloque la totalidad de las acciones y participaciones en otras sociedades del conglomerado industrial, las inversiones financieras e inmobiliarias así como el personal necesario para desarrollar su actividad.
b) Una sociedad preexistente del grupo, la entidad W, a la que se traspasará en bloque el resto del patrimonio de la entidad escindida directamente relacionado con la actividad de producción de uva, elaboración del vino y otros cultivos, incluyendo los inmuebles directamente afectos a esta actividad, así como el personal necesario para desarrollar su actividad y la participación del 33,33% en la sociedad agraria de transformación S.
Como consecuencia de la operación de escisión total, los socios personas físicas de la entidad escindida, recibirán las participaciones sociales emitidas por las sociedades beneficiarias en la misma proporción de participación en el capital social que tenían previamente en la entidad consultante.
Los motivos económicos que impulsan la realización de estas operaciones de reestructuración son:
-Reorganizar el patrimonio empresarial familiar de los consultantes, separando la titularidad de sus activos y pasivos estrictamente vinculados a la actividad holding/financiera e inmobiliaria, de los afectos a las actividades agrarias e industriales.
-Delimitar y separar el riesgo empresarial de los distintos negocios, dejando de agrupar bajo una misma estructura elementos afectos a actividades empresariales diversas y que generan diferentes flujos de efectivo.
-Mejorar y racionalizar la gestión, los procesos, la organización y la operativa de cada uno de los negocios, permitiendo una mayor eficacia.
-Facilitar la sucesión empresarial a favor de los hijos de modo que puedan dedicarse íntegramente a aquella línea de negocio que resulte de interés.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.
Contestación
1. Operación de canje de valores.
En primer lugar el consultante, plantea la adquisición por parte de la entidad consultante de las participaciones de la entidad P que están en manos de las personas físicas, representativas únicamente del 0,0112% del capital), convirtiéndose así en socia única de ésta.
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria adquiera participaciones en el capital social de otra (la entidad P) que le permitan incrementar la participación mayoritaria (99.9888%) ostentada en la sociedad P, pasando a ostentar una participación del 100% en dicha sociedad P, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
2. Operación de fusión impropia.
A continuación, la entidad consultante plantea la realización de una operación de fusión por absorción de la entidad P por parte de la entidad consultante. Trasladándose en bloque el patrimonio de la entidad P a la entidad consultante, aumentando esta última, en su caso, el capital social en la cuantía que proceda.
En este sentido el artículo 83.1c) considera como fusión la operación por la cual:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
3. Operación de escisión total.
Por último, plantea el consultante la realización de una operación de escisión total, siendo las sociedades beneficiarias una sociedad de nueva creación a la que traspasará en bloque la totalidad de acciones y participaciones en otras sociedades del conglomerado industrial, las inversiones financieras e inmobiliarias, y otra sociedad preexistente del grupo, la entidad W, a la que traspasará en bloque el resto del patrimonio de la sociedad escindida directamente relacionado con la actividad de producción de la uva, elaboración del vino y otros cultivos (inmuebles y participación del 33% en la sociedad S).
Al respecto, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 69 y 72 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total, así: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.”
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 3/2009 anteriormente mencionado, cumpliría en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 83 del TRLIS.
No obstante, el artículo 83.2.2º del TRLIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En el caso concreto planteado, en la medida en que los socios de la entidad escindida van a recibir participaciones en cada una de las entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad.
Por su parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(...)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, la operación descrita se realiza con la finalidad de reorganizar el patrimonio empresarial familiar de los comparecientes separando la titularidad de sus activos y pasivos estrictamente vinculados a la actividad financiera e inmobiliaria, de los afectos a las actividades agrarias e industriales, delimitar y separar el riesgo empresarial de los distintos negocios, mejorar y racionalizar la gestión, los procesos, la organización y la operativa de cada uno de los negocios permitiendo una mayor eficacia y facilitar la sucesión empresarial a favor de los hijos. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87 y 96