El artículo 12.5 TRLIS permite deducir la diferencia entre precio de adquisición y valor teórico contable de participaciones en filiales no residentes (cumpliendo requisitos del art. 21: participación mínima 5%, impuesto análogo, actividad empresarial >85%), imputando primero tal diferencia a bienes y derechos conforme RD 1815/1991, siendo deducible el saldo no imputado hasta la veinteava parte anual. El precio de adquisición es el valor convenido entre partes (coincida o no con valor contable), relevante a efectos de determinar la base de deducción. Las deducciones practicadas por art. 12.5 no revierten con transmisión de participaciones, salvo que concurra obligación legal específica de reversión. Las rentas de bonos afectos a establecimiento permanente en el extranjero no están sujetas en España si el establecimiento permanente no es residente fiscal español.
Hechos
La entidad consultante va a proceder a la fusión por absorción de una sociedad residente en otro Estado miembro de la Unión Europea (Italia), operación que se va a acoger al régimen fiscal especial de neutralidad fiscal recogido en la Directiva 90/434/CEE, de 23 de julio.
Como consecuencia de dicha fusión, la consultante se convertirá en titular de las participaciones que antes ostentaba la sociedad absorbida, en otras sociedades filiales también residentes a efectos fiscales en el mismo Estado miembro, quedando aquéllas afectas a un establecimiento permanente situado en dicho Estado.
Uno de los activos de la sociedad absorbida es un préstamo concedido a una de sus filiales con los fondos obtenidos a través de una emisión de bonos cotizada en el mercado regulado de Luxemburgo. Tanto los bonos como el préstamo concedido resultarán afectos al establecimiento permanente
Cuestión planteada
1. Si es posible que la entidad consultante se deduzca en la base imponible la diferencia entre el precio de adquisición y el valor teórico de las participaciones en las sociedades filiales no residentes, que no se haya imputado a los bienes y derechos de éstas, teniendo en cuenta que se cumplen los requisitos del artículo 21 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
2. Si el precio de adquisición de las participaciones en las entidades filiales es el valor convenido entre las partes a los efectos de determinar el tipo de canje de la fusión, que coincide con el valor normal de mercado de las entidades, con independencia del valor contable por el que se reflejen las participaciones en el activo del balance.
3. Si las deducciones practicadas por la entidad en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, por aplicación del artículo 12.5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, revierten con la transmisión de las participaciones en las entidades filiales.
4. Si no están sujetas en España las rentas obtenidas por los titulares de los bonos afectos al establecimiento permanente situado en el extranjero.
Contestación
1. El artículo 12.5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, establece que:
“5. Cuando se adquieran valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español, cuyas rentas puedan acogerse a la exención establecida en el artículo 21 de esta ley, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico contable a la fecha de adquisición de la participación se imputará a los bienes y derechos de la entidad no residente en territorio español, de conformidad con los criterios establecidos en el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre, por el que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas, y la parte de la diferencia que no hubiera sido imputada será deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, salvo que se hubiese incluido en la base de la deducción del artículo 37 de esta ley sin perjuicio de lo establecido en la normativa contable de aplicación.
La deducción de esta diferencia será compatible, en su caso, con las dotaciones a que se refiere el apartado 3 de este artículo”.
El artículo 12.5 del TRLIS es aplicable a determinadas participaciones adquiridas por sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 del mismo texto legal, que se podrían resumir en los siguientes:
- Adquisición de una participación de, al menos, un 5% del capital en una entidad no residente en territorio español.
- La sociedad participada tiene que estar gravada por un Impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades.
- La entidad participada ha de realizar actividades empresariales en el extranjero. Este requisito se mide a través de los ingresos obtenidos en el ejercicio por la entidad participada, cuando al menos el 85% de los mismos proceda de la realización de dichas actividades.
Una vez determinado el cumplimiento de estos requisitos se procederá de la siguiente manera:
Se tomará el precio de adquisición de cada participación, del que se restará su valor teórico contable, fijado en la fecha en la que se adquiere la participación.
El citado valor teórico representará la parte proporcional de los fondos propios de la entidad no residente en territorio español que corresponda a la participación ostentada sobre ella, determinado a partir de las cuentas anuales homogeneizadas de la entidad participada.
La diferencia positiva existente entre las magnitudes anteriores se imputará a los bienes y derechos de la entidad no residente hasta el límite del valor de mercado del elemento patrimonial del que se trate, calculado en función del porcentaje de participación en el capital social de la entidad, de acuerdo con los criterios establecidos en el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre.
La diferencia que subsista será deducible con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe.
En el escrito de consulta se indica que las rentas de las participaciones en las sociedades extranjeras adquiridas cumplen los requisitos fijados en el artículo 21 del TRLIS, circunstancia que no es objeto de análisis en la presente contestación.
Así, en la medida en que se cumplan los requisitos del artículo 21 del TRLIS, la diferencia positiva existente entre el precio de adquisición de las participaciones directas en cada una de las sociedades no residentes y su valor teórico contable a la fecha de dicha adquisición que no resulte imputable a los bienes y derechos de cada una de las sociedades adquiridas, de acuerdo con los criterios del Real Decreto 1815/1991, será deducible a efectos fiscales con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, sin que ello esté condicionado a su imputación contable en la cuenta de pérdidas y ganancias.
Debe indicarse que el citado cálculo se realizará exclusivamente sobre las participaciones directas en cada sociedad no residente adquirida por el sujeto pasivo con ocasión de la fusión, aún cuando éstas estén afectas a un establecimiento permanente situado en el extranjero.
2. Por otra parte, la operación de fusión mencionada pretende acogerse al régimen fiscal de neutralidad recogido en la Directiva 90/434/CEE, cuya transposición al ordenamiento interno español se encuentra recogido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS. En este sentido, a efectos de determinar cuál es el precio de adquisición que debe otorgarse a los bienes y derechos recibidos con ocasión de la fusión y, en este caso concreto, a las participaciones en las sociedades extranjeras adquiridas, procederá la aplicación del artículo 85 del TRLIS, según el cual:
“1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente a efectos de aplicar lo dispuesto en el artículo 15.10 de esta ley. Dichos valores se corregirán en el importe de las rentas que hayan tributado efectivamente con ocasión de la operación.
2. En aquellos casos en que no sea de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se tomará el valor convenido entre las partes con el límite del valor normal de mercado”.
En el caso consultado, como consecuencia de la fusión de una sociedad española que absorbe a otra situada en la Unión Europea, no se generan rentas sometidas a tributación en territorio español, lo que determina la no aplicación del artículo 84 del TRLIS y, por tanto, la aplicación del apartado 2 del artículo 85 del mismo texto legal.
En consecuencia, el precio de adquisición del patrimonio de la absorbida y, en particular, el de las participaciones en las entidades no residentes, que deberá tenerse en cuenta a efectos fiscales para la aplicación de lo establecido en el artículo 12.5 del TRLIS, será el convenido entre las partes a los efectos de determinar el tipo de canje de la operación de fusión, que en este caso coincide con el valor de mercado de las sociedades. Este criterio es aplicable aún en el caso de que la normativa contable obligue a registrar dichas participaciones por un importe inferior a su valor de mercado.
3. El artículo 12.5 del TRLIS recoge una corrección de valor (como tal regulada en el artículo 12) si bien, a diferencia del resto de correcciones de valor reguladas en el mismo, no requiere un registro contable, siendo independiente del mismo.
En este sentido, resulta destacable lo establecido en la letra b) del artículo 21.2 del TRLIS, conforme al cual “cuando el sujeto pasivo hubiera efectuado alguna corrección de valor sobre la participación transmitida que hubiera sido fiscalmente deducible, la exención se limitará al exceso de la renta obtenida en la transmisión sobre el importe de dicha corrección”, considerándose que dicha corrección incluye la computada por aplicación del artículo 12.5 del TRLIS en la medida en que tuvo efectos fiscales.
De lo que cabe deducir que el artículo 12.5 del TRLIS determina un ajuste temporal en la base imponible del Impuesto, ya que, cuando se transmitan las participaciones correspondientes a entidades no residentes en territorio español que cumplan los requisitos mencionados anteriormente, la exención se aplicará sólo por aquella parte de renta que sea superior a la corrección valorativa prevista en el artículo 12.5 del TRLIS, lo que en la práctica se traduce en una reversión fiscal de la mencionada corrección, dando lugar, por tanto, a la integración del importe de las correcciones valorativas realizadas en aplicación del artículo 12.5 del TRLIS en la base imponible del período impositivo en el que se transmitan las participaciones.
4. En relación con las rentas recibidas por los titulares de los bonos afectos al establecimiento permanente, se trata de determinar el régimen de tributación de los intereses obtenidos por personas no residentes en territorio español, cuando éstos van a ser pagados por un establecimiento permanente sito en Italia propiedad de una sociedad residente en España.
En primer lugar, se parte de la premisa, como así parece desprenderse de los hechos expuestos en el escrito de la consulta, que los intereses del préstamo tienen una vinculación económica evidente con el establecimiento permanente en Italia, que éste va a soportar la carga efectiva de los pagos de los intereses a los bonistas por beneficiar la deuda al establecimiento permanente y que esta vinculación determinará la consideración de estos intereses como gastos deducibles imputables al establecimiento permanente.
Considerando que se dan los supuestos expresados en el párrafo anterior, el artículo 13.2.b) del texto refundido del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004 recoge como supuesto de no sujeción el siguiente:
“2. No se consideran obtenidos en territorio español los siguientes rendimientos:
(…)
b) Los satisfechos a personas o entidades no residentes por establecimientos permanentes situados en el extranjero, con cargo a éstos, cuando las prestaciones correspondientes estén vinculadas con la actividad del establecimiento permanente en el extranjero.”
En conclusión España no va a gravar los intereses satisfechos a un no residente por un establecimiento permanente propiedad de una sociedad española, siempre que efectivamente se demuestre que existe un vínculo económico entre el préstamo generador de los intereses y el establecimiento permanente y que éste soporta efectivamente la carga de los mismos.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 12-5