La operación de escisión cumple requisitos del art. 76 LIS para acceder al régimen de neutralidad fiscal (Cap. VII, Tít. VII LIS) cuando los socios reciben valores en las sociedades beneficiarias en proporción a su participación en la escindida, conforme a la normativa mercantil (Ley 3/2009). Si la atribución es en proporción distinta, exige que los patrimonios adquiridos constituyan ramas de actividad. La DGT no condiciona la aplicación del régimen neutral a la existencia de motivos económicos válidos como requisito formal adicional al cumplimiento estructural de la operación, sino que estos se consideran elemento contextual de evaluación. Respecto al art. 314 LMV, la consulta no recibe respuesta explícita sobre su aplicabilidad directa, quedando supeditada al análisis caso concreto de comunicación previa a la CNMV.
Hechos
Los consultantes son dos sociedades limitadas, las entidades A y B.
La entidad B pertenece al 99% a la entidad A, y el restante 1% a un socio persona física (PF2).
A su vez, la entidad A, es una sociedad que pertenece al 100% a un único socio persona física (PF1 hermana de PF2).
El objeto social de la entidad B es la fabricación y comercialización de diversas mercancías textiles, géneros de punto y sus complementos, y la exportación e importación de las mismas. Asimismo, la sociedad se dedica a la gestión y arrendamiento de bienes inmuebles no disponiendo de una persona con contrato laboral y a jornada completa.
Los principales activos de la entidad B son:
-Cuatro inmuebles, que consisten en una vivienda arrendada a un tercero no vinculado, utilizada como local o despacho afecto a una actividad económica, y tres fincas (registrales y catastrales independientes) utilizadas como locales desde donde se desarrolla la actividad empresarial textil.
-Activos afectos a la actividad empresarial: inmovilizado material, inmovilizado intangible y existencias, y algo de tesorería principalmente.
La sociedad B se está planteando realizar una operación de escisión total por la que dividiría la totalidad de su patrimonio en dos bloques que se transmitirían a dos sociedades de nueva creación. Dichos bloques serían los siguientes:
-Bloque 1: negocio de fabricación y comercialización de diversas mercancías textiles, géneros de punto y sus complementos.
-Bloque 2: Bienes inmuebles.
En la operación de escisión planteada, las dos sociedades de nueva creación mantendrían el mismo porcentaje de reparto de la titularidad de las participaciones.
Con la realización de la citada operación no se obtendrían beneficios fiscales distintos de los que obtendrían de no realizar la operación ni está previsto, a corto ni a medio plazo, la enajenación de las participaciones que se obtendrían en las nuevas entidades como consecuencia de la escisión.
La entidad consultante presentó consulta vinculante a este Centro Directivo en los términos planteados (nº de registro 05072-13).
No obstante, se considera necesario desde un punto de vista organizativo y empresarial de negocio simplificar la estructura resultante de la escisión. A estos efectos, se plantea realizar en unidad de acto la fusión inversa de la entidad holding A (sociedad holding absorbida) con la sociedad de nueva constitución beneficiaria de la escisión descrita, y a la cual se le ha asignado el bloque 2 constituido principalmente por inmuebles (sociedad absorbente) en aras de simplificar la estructura organizativa y evitar la duplicidad de órganos de administración y de gestión. La razón de realizar una fusión inversa reside en el ahorro de costes administrativos (principalmente registro de la propiedad por la modificación de titularidad de fincas) que se produce con respecto a que la absorbente fuera la entidad A, por el hecho de que sería la sociedad de nueva constitución la titular de los inmuebles y la que mantendría las relaciones jurídicas y patrimoniales con terceros.
El objetivo que se persigue con la realización de todas estas operaciones, es exclusivamente de tipo organizativo funcional, pues permitiría básicamente crear una estructura organizativa más racional que permita aumentar la eficiencia económica y capacidad productiva del grupo, así como fortalecer el posicionamiento económico-financiero de ésta frente a terceros.
En concreto, con las operaciones referidas anteriormente se persigue:
-Por un lado, los objetivos que se persiguen con la realización de esta operación serían desafectar el patrimonio inmobiliario del riesgo empresarial o de negocio inherente a la actividad de la entidad comercial de la consultante,, poder acometer nuevas inversiones desafectadas del riesgo del negocio, así como desde el punto de vista organizativo presentar una imagen patrimonial más real no distorsionada. Esto es, en la actualidad la rentabilidad real del negocio se encuentra distorsionada al incluir activos que nada tienen que ver con el negocio textil como son los activos inmobiliarios. La existencia de inmuebles (especialmente la vivienda utilizada como local alquilado) en la sociedad operativa (de negocio textil) no tiene sentido económico ni empresarial alguno y, por tanto, en opinión del consultante es prioritario dejar el negocio empresarial por un lado y lo que sería el activo inmobiliario por otro en otra estructura societaria diferenciada.
-Por otra parte, la diversificación de riesgos empresariales, financieros y patrimoniales de las distintas áreas de negocio pueden favorecer nuevas fórmulas de inversión y financiación. Todo ello revertirá en la optimización de los recursos disponibles y fuentes de financiación existentes, favoreciendo la mejor coordinación y complemento de las distintas actividades.
-Mantener una estructura societaria lo más simplificada posible.
-Mantener el mismo porcentaje de participación de los actuales accionistas, antes y después de las operaciones planteadas.
Ninguna de estas operaciones supondrá para el grupo un ahorro o un incremento de costes fiscales. Adicionalmente, no hay créditos fiscales que se vayan a traspasar como consecuencia de la realización de estas operaciones ni tampoco ninguna de las operaciones obedece, en ningún caso, a estrategias de venta total o parcial del grupo o de algunas de sus actividades.
Cuestión planteada
Si a las operaciones de escisión y fusión planteadas, les resulta de aplicación el régimen de neutralidad fiscal contenido en el capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, por entender que existen motivos económicos válidos que sustentan la operación de escisión planteada de acuerdo con lo establecido en el artículo 89 de la LIS.
Si resulta de aplicación a las operaciones descritas lo dispuesto en el artículo 314 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.
Contestación
Impuesto sobre Sociedades.
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, regula el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 76.2 de la Ley establece que:
‘’2. 1.º Tendrá la consideración de escisión la operación por la cual:
a) Una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.’’
En este sentido, los artículos 69, 73 y siguientes de la Ley 3/2009 establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión total. En concreto, el artículo 69 define la escisión total como “la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde”.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta, se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en los citados artículos de la normativa mercantil, es decir, los socios de la entidad escindida adquieren un número de valores en las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad escindida, cumplirá, en principio, las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76 de la LIS.
No obstante, el apartado 2.2º del artículo 76 de la LIS, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad”.
Por lo tanto, siempre que se trate de una escisión total proporcional no será necesario que los patrimonios segregados constituyan ramas de actividad, por lo que a la operación de escisión total proyectada podrá aplicarse el régimen especial del capítulo VII del título VII de la LIS.
Por otra parte y en relación a la fusión inversa es necesario planteada en el escrito de la consulta es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 76.1.a) de la LIS:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con la finalidad de desafectar el patrimonio inmobiliario del riesgo empresarial; poder acometer nuevas inversiones desafectadas del riesgo del negocio; así como desde el punto de vista organizativo presentar una imagen patrimonial más real, ya que en la actualidad la rentabilidad real del negocio se encuentra distorsionada al incluir activos que nada tienen que ver con el negocio textil; conseguir nuevas fórmulas de inversión y financiación y mantener una estructura societaria lo más simplificada posible. Estos motivos se consideran económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 89.2 de la LIS.
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
El Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (BOE de 24 de octubre), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV), incorpora en su artículo 314 el contenido del artículo 108 de la anterior Ley del Mercado de Valores, la Ley 24/1988, de 28 de julio. Según la disposición adicional única de la 4/2015, las referencias normativas efectuadas en otras disposiciones a la anterior Ley de 1988 se entenderán efectuadas a los preceptos correspondientes al citado texto refundido.
Artículo 314. Exención del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
(…)”.
Conforme al precepto anteriormente transcrito, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
-Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 314, LMV).
-Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 314, LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).
En los supuestos de fusión o escisión, en principio, no concurre el primero de los requisitos anteriormente citados para la aplicación del artículo 314 de la LMV, pues no se produce transmisión de valores sino la transmisión de la totalidad del patrimonio de la sociedad absorbida o escindida a la sociedad absorbente o beneficiaria de la escisión, que, en contraprestación, entregarán a los socios de aquellas una participación en su capital, lo que constituye una operación propia del mercado primario y no del mercado secundario, por lo que, en tal caso, la referida operación no quedaría sometida al artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.
Ahora bien, si podría resultar posible su aplicación en caso de que en el activo de dicho patrimonio se incluyeran valores en los que concurrieran las circunstancias exigidas en el apartado 2 de dicho precepto. Sin embargo, aún en esta segunda alternativa, tratándose de bienes afectos a la actividad empresarial de la entidad de la que se transmiten los valores no concurrirían los requisitos exigidos en al apartado 2 del artículo 314 del Texto Refundido de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, conforme a la información proporcionada por la consultante y sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la calificación de la operación objeto de consulta, por lo que, en principio, no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al que está sujeta.
Todo ello, sin perjuicio de que mediante la transmisión de valores objeto de consulta se haya pretendido eludir el pago de los citados impuestos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, cuestión de hecho sobre la que, como se ha indicado anteriormente, este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, pudiendo ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades, arts: 76 y 89.
TRLMV/ RDL 4/2015, de 23 de octubre, art. 314