Las aportaciones no dinerarias se acogen al régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS cuando concurren requisitos cumulativos: la entidad receptora es residente español o tiene EP en territorio, el aportante participa mínimo 5% en fondos propios post-aportación, y en caso de aportación de acciones por personas físicas no residentes, éstas representan participación mínimo 5% y se poseen ininterrumpidamente durante el año anterior. Los dividendos distribuidos por la entidad aportada a las NEWCOs receptoras cumplen exención por participación del artículo 21.1 LIS si se mantiene participación mínima 5% y se satisfacen los demás requisitos objetivos; análogamente, los dividendos de NEWCOs 2 y 4 a sus accionistas NEWCOs 1 y 3 resultan exentos si concurren los mismos requisitos de participación y tenencia, sin limitación adicional en cascada.
Hechos
En noviembre de 2015, las personas físicas consultantes presentaron a este Centro Directivo, consulta vinculante, en la que plantearon una operación de reorganización societaria y patrimonial consistente en la aportación no dineraria de sus respectivas acciones en la compañía X1 entidad cabecera de un Grupo a una sociedad Holding de nueva creación NEWCOs 1, titularidad de cada uno de los accionistas.
Algunos de los accionistas se plantean agrupar sus respectivas acciones en un vehículo societario común. En concreto,
El grupo familiar G, se plantea que una vez realizada la aportación no dineraria de sus acciones en X1 a sus respectivas holdings individuales, dichas NEWCOs 1 procedan de forma correlativa a aportar las acciones recién adquiridas de X1 a un vehículo societario conjunto. Así, tres NEWCOs 1 aportarían a una sociedad de nueva creación NEWCO 2, respectivamente el 5,12%, 5,12% y el 24,40%. De esta manera, esta nueva sociedad NEWCO 2 pasaría a ostentar el 34,64% de X1.
El grupo familiar G2, se plantean que una vez realizada la aportación no dineraria de sus acciones en X1 a sus respectivas sociedades Holdings individuales, dichas NEWCOs 3 procedan de forma correlativa a aportar las acciones recién adquiridas de X1 a un vehículo societario conjunto que agrupo estos tres bloques de acciones. Así, NEWCOs 3 aportarían sus acciones recién adquiridas representativas del 7,42%, 13,87% y 17,87% de X1 a una sociedad Holding de nueva creación NEWCO 4, que pasaría a ostentar el 35,16% de X1.
Las entidades que reciben la aportación serían residentes en territorio español, las sociedades que realizarían la aportación participarían cada una de ellas en los fondos propios de la entidad receptora de la aportación en un porcentaje superior al 5%.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son concentrar las acciones de X1 de estos tres accionistas de cada núcleo familiar en un único vehículo societario, implementando de tal forma una suerte de sindicación del derecho de voto respecto a tales acciones, y consiguiendo de esta forma una unidad de decisión más estable respecto a este bloque de acciones agrupadas y un mayor peso accionarial para influir en la toma de decisiones. De esta forma, se conseguirían agrupar en estos dos vehículos societarios las acciones de X1 de parte de los accionistas, con el fin de que el porcentaje de participación conjunto sea superior al que resultaría de no realizar la citada aportación, lo que permitiría tener un mayor control de las decisiones a tomar en X1.
Cuestión planteada
1º) Si las operaciones descritas de aportación no dineraria pueden acogerse al régimen especial previsto en el Capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
2º) Si los dividendos que en su caso distribuya X1 en el futuro a favor de las sociedades NEWCO 2 y NEWCO 4 estarían exentos de gravamen en el Impuesto sobre Sociedades de tales compañías, al cumplirse todos los requisitos previstos en el artículo 21.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
3º) Si los dividendos procedentes de X1 que en su caso distribuyan las entidades NEWCO 2 y NEWCO 4 a favor de sus accionistas NEWCOs 1 y 3 estarían exentos de gravamen en el Impuesto sobre Sociedades de tales compañías, al cumplirse todos los requisitos previstos en el artículo 21.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 87 de la LIS, establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español,, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1º. Que la entidad de cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2º. Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3º. Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que sean residentes en Estados miembros de la Unión Europea, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio o legislación equivalente.
2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad, efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que sean residentes en Estados miembros de la Unión Europea, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio o legislación equivalente.”
De conformidad con el artículo anterior, parecen cumplirse los requisitos exigidos, las entidades NEWCO 2 y NEWCO 4 que reciben las participaciones de la entidad X1 residen en territorio español y una vez realizada la aportación las entidades aportantes ( NEWCOs 1 y 3) participarán en la entidad de nueva creación en más de un 5% de su capital social.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, respecto de la operación de escisión total, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada tiene por objeto concentrar las acciones de X1 de estos tres accionistas de cada núcleo familiar en un único vehículo societario, implementando de tal forma una suerte de sindicación del derecho de voto respecto a tales acciones, y consiguiendo de esta forma una unidad de decisión más estable respecto a este bloque de acciones agrupadas y un mayor peso accionarial para influir en la toma de decisiones. De esta forma, se conseguirían agrupar en estos dos vehículos societarios las acciones de X1 de parte de los accionistas, con el fin de que el porcentaje de participación conjunto sea superior al que resultaría de no realizar la citada aportación, lo que permitiría tener un mayor control de las decisiones a tomar en B. Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
Finalmente, en relación con el futuro reparto de dividendos por parte de las distintas entidades, en primer lugar por parte de X1 a favor de las sociedades NEWCO 2 y NEWCO 4 y posteriormente por parte de estas últimas entidades a favor de sus accionistas NEWCOs 1 y 3, hay que señalar lo siguiente:
En este sentido el artículo 21 de la LIS, en su redacción dada por Real Decreto-ley 3/2016, de 2 de diciembre, por el que se adoptan medidas en el ámbito tributario dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y otras medidas urgentes en materia social, establece:
‘’1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
En el supuesto de que la entidad participada obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70 por ciento de sus ingresos, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el contribuyente tenga una participación indirecta en esas entidades que cumpla los requisitos señalados en esta letra. El referido porcentaje de ingresos se calculará sobre el resultado consolidado del ejercicio, en el caso de que la entidad directamente participada sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y formule cuentas anuales consolidadas. No obstante, la participación indirecta en filiales de segundo o ulterior nivel deberá respetar el porcentaje mínimo del 5 por ciento, salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y formulen estados contables consolidados.
El requisito exigido en el párrafo anterior no resultará de aplicación cuando el contribuyente acredite que los dividendos o participaciones en beneficios percibidos se han integrado en la base imponible de la entidad directa o indirectamente participada como dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades sin tener derecho a la aplicación de un régimen de exención o de deducción por doble imposición.
b) Adicionalmente, en el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10 por ciento en el ejercicio en que en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos.
A estos efectos, se tendrán en cuenta aquellos tributos extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad participada, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquella.
Se considerará cumplido este requisito, cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información.
En ningún caso se entenderá cumplido este requisito cuando la entidad participad sea residente en un país o territorio calificado como paraíso fiscal, excepto que resida en un Estado miembro de la Unión Europea y el contribuyente acredite que su constitución y operativa responde a motivos económicos válidos y que realiza actividades económicas.
En el supuesto de que la entidad participada no residente obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el requisito previsto en esta letra se cumpla, al menos, en la entidad indirectamente participada.
En el supuesto de que la entidad participada, residente o no residente en territorio español, obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades procedentes de dos o más entidades respecto de las que solo en alguna o algunas de ellas se cumplan los requisitos señalados en las letras a) o a) y b) anteriores, la aplicación de la exención se referirá a aquella parte de los dividendos o participaciones en beneficios recibidos por el contribuyente respecto de entidades en las que se cumplan los citados requisitos.
No se aplicará la exención prevista en este apartado, respecto del importe de aquellos dividendos o participaciones en beneficios cuya distribución genere un gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora.
Para la aplicación de este artículo, en el caso de distribución de reservas se atenderá a la designación contenida en el acuerdo social y, en su defecto, se considerarán aplicadas las últimas cantidades abonadas a dichas reservas.
(…)
3. Estará exenta la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de liquidación de la entidad, separación del socio, fusión, escisión total o parcial, reducción de capital, aportación no dineraria o cesión global de activo y pasivo.
El requisito previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. El requisito previsto en la letra b) del apartado 1 deberá ser cumplido en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación.
No obstante, en el caso de que el requisito previsto en la letra b) del apartado 1 no se cumpliera en alguno o algunos de los ejercicios de tenencia de la participación, la exención prevista en este apartado se aplicará de acuerdo con las siguientes reglas:
(…).
4. En los siguientes supuestos, la aplicación de la exención prevista en el apartado anterior tendrá las especialidades que se indican a continuación:
a) Cuando la participación en la entidad hubiera sido valorada conforme a las reglas del régimen especial del capítulo VII del título VII de esta Ley y la aplicación de dichas reglas, incluso en una transmisión anterior, hubiera determinado la no integración de rentas en la base imponible de este Impuesto, o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, derivadas de:
1.ª La aportación de la participación en una entidad que no cumpla el requisito a) o, total o parcialmente al menos en algún ejercicio, el requisito a que se refiere la letra b) del apartado 1 del este artículo.
2.ª La aportación no dineraria de otros elementos patrimoniales distintos a las participaciones en el capital o fondos propios de entidades.
En este supuesto, la exención no se aplicará sobre la renta diferida en la entidad transmitente como consecuencia de la operación de aportación, salvo que se acredite que la entidad adquirente ha integrado esa renta en su base imponible
b) Cuando la participación en la entidad hubiera sido valorada conforme a las reglas del régimen especial del Capítulo VII del Título VII de esta Ley y la aplicación de dichas reglas hubiera determinado la no integración de rentas en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, derivadas de la aportación de participaciones en entidades.
En este supuesto, cuando las referidas participaciones sean objeto de transmisión en los dos años posteriores a la fecha en que se realizó la operación de aportación, la exención no se aplicará sobre la diferencia positiva entre el valor fiscal de las participaciones recibidas por la entidad adquirente y el valor de mercado en el momento de su adquisición, salvo que se acredite que las personas físicas han transmitido su participación en la entidad durante el referido plazo.
5. No se aplicará la exención prevista en el apartado 3 de este artículo:
a) A aquella parte de las rentas derivadas de la transmisión de la participación, directa o indirecta, en una entidad que tenga la consideración de entidad patrimonial en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley, que no se corresponda con un incremento de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación.
(...).”.
De conformidad con lo anterior, en la medida en que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 de la LIS, se podrá aplicar la exención de dividendos en relación con el posible reparto de dividendos dinerarios por parte de la entidad X1, y posteriormente por las entidades NEWCO 2 y NEWCO 4 a favor de sus accionistas.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS, Ley 27/2014, arts: 21, 87 y 89.2