La operación se acoge al régimen especial de fusiones (art. 83 TRLIS) si concurren los requisitos formales mercantiles (Ley 3/2009) y fiscales (atribución de valores por disolución, compensación ≤10%). La aplicación del régimen está condicionada a que medie motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización) y no concurra fraude o evasión fiscal; la mera obtención de ventaja fiscal descarta la aplicabilidad, siendo necesario acreditar que la operación responde a motivaciones empresariales sustanciales.
Hechos
La entidad consultante (X) forma parte de una estructura empresarial en la que se incluyen las sociedades A, B y C, todas ellas con residencia fiscal en España. El accionariado de las entidades mencionadas está repartido entre personas físicas y sociedades holding. Únicamente la entidad X participa directamente en la sociedad C (14,56%).
La actividad empresarial de la entidad consultante es la distribución y venta de equipamiento integral del cuarto de baño y venta de fontanería y calefacción. Su actividad se dirige fundamentalmente al territorio nacional fuera de la región en la que actúa la sociedad A.
La entidad A también se encuentra orientada a la distribución y venta de equipamiento integral del cuarto de baño, fundamentalmente en una determinada región en España. Recientemente está iniciando una nueva actividad de comercialización y venta a terceros países, por el momento mucho más residual que la realizada en el mercado nacional.
B se dedica a la venta y fabricación de productos de hormigón, yeso y cemento y cuenta con un inmueble. La sociedad cerró la fabricación en diciembre, pero actualmente continúa con la actividad de comercialización de hormigón, yeso y cemento. Por tanto, la sociedad no se encuentra inactiva ni en fase de liquidación.
La entidad C es la sociedad inmobiliaria del grupo, dedicada a la compraventa y arrendamiento de inmuebles. Actualmente tiene seis naves, cuatro de ellas alquiladas, en concreto dos a la sociedad X.
Todas las sociedades poseen bases imponibles negativas pendientes de compensar. Las bases imponibles negativas pendientes de compensar de cada una de las sociedades no han sido aprovechadas fiscalmente por los accionistas personas físicas. Igualmente, las sociedades holding, accionistas personas jurídicas, no se han aprovechado de las citadas pérdidas vía deterioro de cartera.
Se plantean realizar una operación de fusión por absorción, en virtud de la cual, la sociedad X absorbería a las entidades A, B y C. Las entidades absorbidas se disolverían sin liquidación, transmitiendo en bloque todo su patrimonio a la sociedad absorbente, que adquiere, por sucesión universal, todos los derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas. Como consecuencia de la operación, los socios de las entidades absorbidas recibirán acciones de la entidad consultante.
La operación se pretende realizar por los siguientes motivos:
- Motivos financieros: mediante la fusión se obtendría, desde un punto de vista contable, una importante revalorización contable de los inmuebles de las sociedades A, B y C, así como de las existencias de A que, junto con la agregación de los estados financieros de las entidades absorbidas, permitirían reforzar los estados financieros de la entidad absorbente, que permitirían el saneamiento de la situación patrimonial y reforzar así la posición financiera de las compañías, cuestión básica para facilitar, en gran medida, la capacidad negociadora de los bancos por parte de la dirección de las compañías, mejorando el tipo de interés aplicable a la financiación y el acceso al crédito, que sería fundamental para continuar con el desempeño de la actividad actual y mantener e intentar acceder a nuevas líneas de negocio, como la actividad exportadora comenzada por la entidad A; asimismo, permitiría que la caja de todas las sociedades se uniese, por lo que evitaría que, si en algún momento alguna sociedad necesitase liquidez, ésta tuviese que acudir a otra de las que se proyecta fusionar, ya que, tras la fusión, la caja de las sociedades fusionadas estaría unida en la misma sociedad.
- Simplificación de la estructura y reducción de duplicidad de gastos, originada por la existencia de una estructura orgánica con entidades dedicadas a la misma actividad: se pretende eliminar la complejidad de la estructura, simplificar la dirección de las compañías, evitar los excesivos costes de mantenimiento de una pluralidad de sociedades dedicadas a la misma actividad, así como eliminar costes de gestión, contabilidad y auditoría. Las entidades A y X son dos sociedades con el mismo objeto social y actividad pero que actúan en distinto ámbito territorial, por lo que la operación de fusión permitiría un importante ahorro de costes, y la unificación de estructuras, medios y esfuerzos en el desarrollo de la actividad con el fin de conseguir economías de escala. Asimismo, la integración de los inmuebles de la sociedad C en la entidad X permitiría afectar el citado patrimonio en el desarrollo de la actividad económica de esta sociedad, lo cual contribuiría a la finalidad de ahorro de costes y permitiría alcanzar una estructura más racional.
Los efectos contables que provocaría la operación para la sociedad X, serían los siguientes:
- Revalorización contable del valor de los inmuebles de la sociedad C.
- Revalorización contable del valor del inmueble propiedad de la sociedad B.
- Revalorización contable del valor del inmueble propiedad de la sociedad A.
- Revalorización contable de las existencias pendientes de venta de la sociedad A.
Desde la perspectiva fiscal, en el caso de que la operación se pudiese acoger al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades:
- La revalorización contable que se produciría en X con motivo de la adquisición de los inmuebles de la sociedad C no tendría efectos fiscales. Si bien, la sociedad adquirente tiene un 14,56% de participación previa en la sociedad transmitente, no existe diferencia entre el precio de adquisición y los fondos propios que le permita acceder a una revalorización fiscal de acuerdo con el artículo 89.3 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
- La revalorización contable que se produciría en X con motivo de la adquisición de los inmuebles de las sociedades B y A, y de las existencias de A, no tendría efectos fiscales en la medida en que la entidad adquirente no tiene el 5% de participación previa requerida por el artículo 89.3 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades para acceder a una revalorización fiscal.
- Las bases imponibles negativas generadas por cada una de las sociedades absorbidas serían traspasadas a la sociedad absorbente por no resultar de aplicación las limitaciones establecidas en el artículo 90 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades para la compensación de bases imponibles negativas para la sociedad absorbente. Como bases a traspasar, a las bases señaladas anteriormente, habría que adicionar las que podrían generarse con carácter previo a la fecha de celebración de la Junta de accionistas de las empresas adquiridas.
Cuestión planteada
Si procede la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, a la operación planteada. Y si los motivos alegados tienen la consideración de económicamente válidos a estos efectos.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS dispone que tendrá la consideración de fusión la operación por la cual “Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada se realice en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumpla lo establecido en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal contenido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS con las condiciones y requisitos establecidos en el mismo.
Por su parte, el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS dispone que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, los motivos por los que se pretende realizar la operación de fusión son motivos financieros: mediante la fusión se obtendría, desde un punto de vista contable, una importante revalorización contable de los inmuebles de las sociedades A, B y C, así como de las existencias de A que, junto con la agregación de los estados financieros de las entidades absorbidas, permitirían reforzar los estados financieros de la entidad absorbente, que permitirían el saneamiento de la situación patrimonial y reforzar así la posición financiera de las compañías, cuestión básica para facilitar, en gran medida, la capacidad negociadora de los bancos por parte de la dirección de las compañías, mejorando el tipo de interés aplicable a la financiación y el acceso al crédito, que sería fundamental para continuar con el desempeño de la actividad actual y mantener e intentar acceder a nuevas líneas de negocio, como la actividad exportadora comenzada por la entidad A; asimismo, permitiría que la caja de todas las sociedades se uniese, por lo que evitaría que, si en algún momento alguna sociedad necesitase liquidez, ésta tuviese que acudir a otra de las que se proyecta fusionar, ya que, tras la fusión, la caja de las sociedades fusionadas estaría unida en la misma sociedad; y la simplificación de la estructura y reducción de duplicidad de gastos, originada por la existencia de una estructura orgánica con entidades dedicadas a la misma actividad: se pretende eliminar la complejidad de la estructura, simplificar la dirección de las compañías, evitar los excesivos costes de mantenimiento de una pluralidad de sociedades dedicadas a la misma actividad, así como eliminar costes de gestión, contabilidad y auditoría. Las entidades A y X son dos sociedades con el mismo objeto social y actividad pero que actúan en distinto ámbito territorial, por lo que la operación de fusión permitiría un importante ahorro de costes, y la unificación de estructuras, medios y esfuerzos en el desarrollo de la actividad con el fin de conseguir economías de escala. Asimismo, la integración de los inmuebles de la sociedad C en la entidad X permitiría afectar el citado patrimonio en el desarrollo de la actividad económica de esta sociedad, lo cual contribuiría a la finalidad de ahorro de costes y permitiría alcanzar una estructura más racional.
El hecho de que las sociedades intervinientes en la operación posean bases imponibles negativas pendientes de compensar, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que la operación planteada parece redundar positivamente en la actividad de las sociedades operativas intervinientes en la misma (X, A, B y C), por cuanto se refuerce y mejore la situación patrimonial de la entidad resultante de la fusión. Por tanto, cabría considerar que la fusión proyectada no tendría como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de la sociedad absorbida. Consecuentemente, los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS.
Sin perjuicio de lo anterior, la compensación de bases imponibles negativas por parte de la sociedad absorbente, deberá realizarse con arreglo a los límites previstos en el artículo 90 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
2. (…)
3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.”
Adicionalmente, la disposición transitoria cuadragésima primera del TRLIS, añadida por la Ley 16/2013, de 29 de octubre, por la que se establecen determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras, establece en su apartado 6 que:
“6. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el capítulo VIII del título VII de esta Ley:
(…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 3 del artículo 90 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.”
Por tanto, las bases imponibles negativas generadas en sede de las sociedades absorbidas podrán ser compensadas en sede de la entidad consultante, con los requisitos y limitaciones establecidos en el artículo 90.3 del TRLIS, previamente transcrito. Si bien el escrito de la consulta también afirma que a la entidad absorbente no le resultarán de aplicación las limitaciones establecidas en el artículo 90 del TRLIS para la compensación de bases imponibles negativas, este Centro Directivo carece de información suficiente para pronunciarse al respecto.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la entidad consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83, 90, 96.2 y DT 41ª