El canje de valores se acoge al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que: (i) la entidad adquiriente obtenga o incremente su mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores de su capital a los socios de la entidad cedida; (ii) la compensación en dinero no supere el 10% del valor nominal; (iii) los socios residan en España, otro Estado miembro o, si residen en terceros países, los valores recibidos sean representativos del capital de entidad residente en España; (iv) se cumpla el requisito de no disminución de participación del socio en la entidad adquiriente. La operación propuesta requiere verificar el cumplimiento de estos requisitos concurrentes.
Hechos
La persona física consultante junto con sus dos hermanos, son titulares de la totalidad de las participaciones que componen el capital de tres sociedades. En concreto:
-La entidad C: cuyo capital pertenece a la persona física J en un 90% y el 10% restante pertenece a la persona física M.
-La entidad A: cuyo capital pertenece a la persona física J en un 94%, a la persona física S en un 2% y a la persona física M en un 4%.
-La entidad R: cuyo capital pertenece a la persona física J en un 6,1% y la entidad C es titular del 93,9% restante.
Las participaciones cumplen los requisitos necesarios para gozar de la exención prevista en el artículo 4, ocho, dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
Las tres sociedades C, A y R tienen como actividad la producción de energía eléctrica y su actual estructura diferenciada se debe a las especiales circunstancias de cada una de las concesiones adquiridas.
Se pretende crear una sociedad holding que tenga por objeto la adquisición, tenencia, dirección y gestión de acciones y participaciones de sociedades mercantiles, de las que será directa o indirectamente administradora o consejera. A esta sociedad holding, cuyo capital social se atribuirá proporcionalmente a cada uno de los socios actuales de las sociedades arriba indicadas en función del valor real de su participación actual, se pretenden aportar todas las participaciones existentes, bien mediante una operación de canje o bien mediante aportaciones no dinerarias.
Los socios a cambio de sus aportaciones, recibirían en cualquier caso participaciones de la sociedad holding, que en todo caso superarían el 5% del capital social de esta sociedad después de la aportación.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Procurar una adecuada estructura de la actividad empresarial que permita una mejor gestión conjunta de todas las empresas existentes y de las nuevas inversiones previstas.
-Unificar la dirección y racionalizar la gestión del grupo mediante la realización conjunta de servicios comunes.
-Facilitar su financiación mediante una adecuada comunicación de resultados y evitar que la futura sucesión en la titularidad del capital de las empresas pueda afectar a la supervivencia, continuidad y funcionamiento como grupo.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
-En primer lugar, respecto de las operaciones de canje de valores, en virtud de las cuales se aportarán las participaciones en la entidad C, por parte de las personas físicas J en un 90% y M en el 10% restante y las participaciones en la entidad A, por parte de la persona física J en un 94%, la persona física S en un 2% y la persona física M en un 4% restante, hay que señalar lo siguiente:
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(...)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, las operaciones planteadas en el escrito de consulta estarían comprendidas entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que la entidad beneficiaria de nueva creación adquirirá participaciones en el capital social de otras entidades que le permitirán obtener la mayoría de los derechos de voto (el 100%) en las entidades C y A, y en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a las operaciones planteadas el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
-En segundo lugar, respecto de la aportación de las participaciones de R, por parte de la persona física J, a la sociedad holding familiar, es preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 94 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. El régimen previsto en el presente Capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º) Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…).”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
En el supuesto concreto planteado, la persona física J participa en un 6,1% en el capital de la entidad R y posteriormente recibiría participaciones que en cualquier caso superarían el 5% del capital de la sociedad beneficiaria de la aportación.
Adicionalmente, de acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, parecen cumplirse todos y cada uno de los restantes requisitos previamente señalados, dado que la persona física consultante aportará a la sociedad holding de nueva creación, residente en España, una participación representativa del 6,1% del capital de la sociedad R (operativa), por lo que, en la medida en que dicha participación haya sido poseída ininterrumpidamente durante, al menos, el año anterior a la aportación, a la operación de aportación no dineraria planteada le resultaría de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con el propósito de procurar una adecuada estructura de la actividad empresarial que permita una mejor gestión conjunta de todas las empresas existentes y de las nuevas inversiones previstas, mejorar la gestión y proteger el futuro empresarial del grupo, unificar la dirección, racionalizar la gestión del grupo mediante la realización conjunta de servicios comunes, facilitar su financiación mediante una adecuada comunicación de resultados y evitar que la futura sucesión en la titularidad del capital de las empresas pueda afectar a la supervivencia, continuidad y funcionamiento como grupo. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87, 94 y 96