La operación de escisión total descrita se acoge al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, siempre que cumpla los requisitos mercantiles del artículo 252 TRLSA y la atribución de participaciones a los socios de la escindida sea proporcional a su participación originaria. No resulta exigible que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad en supuestos de atribución proporcional, ni concurran los motivos económicos válidos del artículo 96.2 TRLIS para descartar su aplicación.
Hechos
La entidad consultante durante los últimos quince años ha venido desarrollando la actividad de arrendamiento de inmuebles, estando todo su patrimonio afecto a dicha actividad. El patrimonio de la entidad estaba integrado por 167 viviendas, 40 plazas de aparcamiento, 3 trasteros y 27 locales comerciales. Para la realización de esta actividad cuenta con 4 personas con contrato laboral y con un local propio destinado exclusivamente a la gestión de la entidad.
Se pretende llevar a cabo una operación de escisión total de la consultante, en virtud de la cual su patrimonio, será dividido en tres bloques, cada uno de ellos se traspasará a una sociedad de nueva creación que continuará con la actividad de arrendamiento de inmuebles.
La finalidad de la operación es lograr la plena ocupación de los inmuebles y asegurar la actualización permanente de la documentación, gestionar mejor el patrimonio y separar la gestión de las tres sociedades para obtener mayor eficacia empresarial, independizar las decisiones de inversión en las diferentes sociedades, lograr una mayor especialización de la actividad y facilitar la obtención de la financiación oportuna a cada empresa escindida solicitando créditos de menor cuantía a cada una de las sociedades que necesitara recursos ajenos.
La escisión será rigurosamente proporcional, de forma que a todos los socios de la sociedad consultante se le atribuirán participaciones en las sociedades beneficiarias en la misma proporción que ostentaban en la sociedad a escindir.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 252 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, normativa vigente al tiempo de formalizar la presente consulta, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 252 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cumpliría en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 83 del TRLIS.
No obstante, el artículo 83.2.2º del TRLIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En el caso concreto planteado, en la medida en que los socios de la entidad escindida van a recibir participaciones en cada una de las entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquella, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad.
Por su parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(..)”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con los datos aportado en el escrito de consulta, la operación descrita se realiza con la finalidad de lograr la plena ocupación de los inmuebles y asegurar la actualización de la documentación relativa a los mismos, gestionar mejor el patrimonio y separar la gestión de las tres sociedades para obtener una mayor eficacia empresarial, independizar las decisiones de inversión en las diferentes sociedades, lograr una mayor especialización de la actividad y facilitar la obtención de la financiación oportuna dada la situación financiera actual. En la medida en que la operación descrita redunde en beneficio de las actividades desarrolladas, estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TR LIS RD.Leg 4/2004 artículos 83 y 96.2.