El régimen especial de aportaciones no dinerarias del artículo 87 LIS resulta de aplicación a las operaciones descritas siempre que concurran conjuntamente: (i) que la entidad receptora sea residente en España o cuente con establecimiento permanente; (ii) que el aportante mantenga una participación mínima del 5% en los fondos propios post-aportación; y (iii) en caso de aportación de participaciones sociales por IRPF/IRNR sin EP, que la participación suponga al menos el 5% y se posea ininterrumpidamente durante el año anterior. La fecha de adquisición de las acciones se conserva en el régimen de neutralidad fiscal, siempre que se cumplan estos requisitos y existan motivos económicos válidos que justifiquen la operación.
Hechos
Las personas físicas consultantes (PF1 a PF8) son titulares de la totalidad de las acciones de la sociedad A y las personas físicas PF1, PF2, PF3, PF4, PF5 y PF6 son titulares además del 25% de las acciones de la sociedad B. Ambas sociedades serán denominadas el Grupo.
A su vez, la sociedad A es propietaria del 25% de las acciones de la sociedad B, por lo que, las personas físicas consultantes, directa e indirectamente, son titulares del 50% de las acciones de la sociedad B. El 50% restante pertenece a la sociedad X.
El Grupo es propietario de las siguientes compañías:
La sociedad A es propietaria de:
- Sociedad A1, sociedad de la que ostenta el 100% de las acciones y se dedica a la venta de productos de droguería y perfumería.
- Sociedad A2, sociedad de la que ostenta el 100% de las acciones y está dedicada a la compra y alquiler de locales y naves.
- Sociedad A3, sociedad de la que ostenta el 100% de las participaciones, es una promotora inmobiliaria.
La sociedad B, a su vez, es propietaria de:
- Sociedad B1, de la que ostenta el 100% de las acciones, se dedica a la explotación de supermercados e hipermercados.
- Sociedad B2, de la que también ostenta el 100% de las participaciones, está asimismo dedicada a la explotación de hipermercados.
Por su parte, la sociedad X es la sociedad cabecera del grupo de la sociedad X, cuya actividad principal es el comercio al por menor de toda clase de artículos de consumo a través de su red comercial propia en España.
Mientras que el 50% restante de la sociedad B pertenece al grupo de la sociedad X, las personas físicas consultantes tienen diversificada su participación en la sociedad B. Dicha estructura accionarial les plantea inconvenientes para (i) la gestión y toma de decisiones en la sociedad B, por cuanto se encuentran en una situación de clara desventaja frente a su socio externo, y para (ii) la propia organización del patrimonio personal de cada consultante que les impide o dificulta acometer inversiones de forma independiente del resto de miembros de la familia.
En diciembre de 2019, la estructura accionarial era la siguiente:
Sociedad A: PF1 (13,30%), PF2 (3,69%), PF3 (16,99%), PF4 (16,99%), PF5 (16,99%), PF6 (16,99%), PF7 (5,01%), PF8 (5,01%) y PF9 (5,03%).
Sociedad B: PF1 (2,45%), PF2 (2,55%), PF3 (5%), PF4 (5%), PF5 (5%) y PF6 (5%).
No obstante, en mayo de 2020, la persona física PF9 ha realizado ha realizado un pacto de mejora en favor de sus dos hijos, las personas físicas PF7 y PF8, en virtud del cual les ha adjudicado por partes iguales a cada uno de ellos la nuda propiedad de todas las acciones de las que era titular, reservándose la transmitente el derecho de usufructo temporal de dichas acciones que se extinguirá a lo largo del ejercicio 2020, momento en que se consolidará el pleno dominio en favor de los adquirentes.
En consecuencia, el accionariado de la sociedad A es el siguiente: PF1 (13,30%), PF2 (3,69%), PF3 (16,99%), PF4 (16,99%), PF5 (16,99%), PF6 (16,99%), PF7 (7,525%) y PF8 (7,525%).
En primer lugar, se pretende la constitución de la sociedad NEWCO con la aportación no dineraria de las acciones que las personas físicas PF1, PF2, PF3, PF4, PF5 y PF6, ostentan en la sociedad B. Con esta aportación, dichas personas físicas, pasarían a ser titulares de la totalidad de acciones en NEWCO y, ésta, a su vez, del 25% de las acciones de la sociedad B.
Los consultantes afirman que las personas físicas aportantes que son titulares de, al menos, un 5% de la sociedad B, cumplirían todas las condiciones previstas para que la aportación pueda acogerse al régimen fiscal especial, por cuanto: la entidad receptora de la aportación, NEWCO, sería una entidad residente en España; la entidad cuyas participaciones son objeto de aportación, la sociedad B, es una entidad residente en España a la que no le resulta de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresa, ni tiene como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio; la aportación a realizar por cada persona física representa una participación de, al menos, el 5% en los fondos propios de la sociedad y las participaciones de la sociedad B aportadas tienen una antigüedad superior a un año.
En segundo lugar, las personas físicas consultantes constituirían diversas sociedades holding a las que aportarían las acciones que ostentan en la sociedad A y NEWCO, salvo una de las personas físicas consultantes que aportaría sus participaciones en la sociedad A y NEWCO, a una sociedad holding ya existente participada íntegramente por él, su cónyuge e hijos.
Los consultantes afirman que las aportaciones previstas en esta segunda fase cumplen con los siguientes requisitos: las sociedades holdings individuales receptoras de las aportaciones son entidades residentes en España; las entidades cuyas acciones son objeto de aportación son entidades residentes en España a las que no les resulta de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresa, ni tiene como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio; la aportación a realizar por cada consultante representa una participación de, al menos, el 5% de los fondos propios de la sociedad A y NEWCO; las participaciones de la sociedad A y NEWCO aportadas tendrían una antigüedad superior a un año, por cuanto de acuerdo con el artículo 84.1 de la LIS se mantiene la fecha de adquisición de los socios aportantes.
Los motivos económicos que se persiguen con la realización de las operaciones de reestructuración planteadas pueden sintetizarse en los siguientes puntos:
- Facilitar la toma de decisiones de las personas físicas consultantes.
- La constitución de NEWCO está motivada por los problemas de valoración y ecuación de canje que generaría la aportación de las acciones de la sociedad B a la sociedad A, teniendo en cuenta que no coinciden todos los accionistas en ambas sociedades, ni los porcentajes de participación. A ello había que añadir otras cuestiones, como, por ejemplo, los costes de valoración a mercado de ambas compañías por expertos independientes.
- Centralizar en las sociedades holding individuales los intereses de las personas físicas consultantes y sus descendientes, lo que les permitiría acometer futuras inversiones al margen del resto de los miembros de la familia.
- Planificación del relevo generacional: Con la operación de reestructuración planteada se lograría simplificar el relevo generacional futuro en el Grupo y los problemas de sucesión empresarial, evitando así que la entrada en el Grupo de próximas generaciones multiplicara el accionariado del Grupo dificultando enormemente la gestión y toma de decisiones.
Cuestión planteada
1.) Si las operaciones descritas podrían acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, y si existen motivos económicos válidos.
2.) Si las acciones de la sociedad NEWCO y de cada sociedad holding individual de nueva creación conservarían la fecha de adquisición que tenían en los socios aportantes.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 87 de la LIS establece que: “1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1.º Que a la entidad de cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2.º Que representen una participación de, al menos, un 5 por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que sean residentes en Estados miembros de la Unión Europea, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio o legislación equivalente.
(…)”.
En relación con la aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen, al menos, el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad a la que no resulte de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, ni el de uniones temporales de empresas, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, así como que tales acciones o participaciones hayan sido poseídas por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
En primer lugar, se pretende la constitución de la sociedad NEWCO con la aportación no dineraria de las acciones que las personas físicas PF1, PF2, PF3, PF4, PF5 y PF6, ostentan en la sociedad B.
De acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, en la medida en que las personas físicas PF3, PF4, PF5 y PF6, aporten a la sociedad NEWCO, residente en España, una participación de, al menos, un 5% del capital de la entidad B (en concreto, cada una de las personas físicas mencionadas aportaría un 5% del capital social de la sociedad B) y se cumplan los requisitos anteriormente señalados, a la operación de aportación no dineraria planteada le será de aplicación el régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Sin embargo, a las operaciones de aportación no dineraria en virtud de la cuales las personas físicas PF1 y PF2, aportan a la sociedad NEWCO las participaciones que cada uno de ellos ostenta en la sociedad B (en concreto, tienen el 2,45% y el 2,55%, respectivamente, de la sociedad B), no les será de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, dado que cada una de dichas aportaciones no representa, al menos, el 5% de los fondos propios de la entidad D, tal y como requiere el artículo 87.1.c).2º de la LIS, anteriormente transcrito.
En segundo lugar, las personas físicas consultantes constituirían diversas sociedades holding a las que aportarían las acciones que ostentan en la sociedad A y NEWCO, salvo una de las personas físicas consultantes que aportaría sus participaciones en la sociedad A y NEWCO, a una sociedad holding ya existente participada íntegramente por él, su cónyuge e hijos.
En la medida en que las personas físicas PF1, PF3, PF4, PF5, PF6, PF7 y PF8, aporten a una sociedad nueva o preexistente, residente en España, una participación de, al menos, un 5% del capital de la entidad A (en concreto, el 13,30%, 16,99%, 16,99%, 16,99%, 16,99%, 7,525% y 7,525%, respectivamente, de la sociedad A) y se cumplan los requisitos anteriormente señalados, a la operación de aportación no dineraria planteada le será de aplicación el régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Sin embargo, a la operación de aportación no dineraria en virtud de la cual la persona física PF2, aporta a una sociedad nueva o preexistente, las participaciones que ostenta en la sociedad A (en concreto, tiene el 3,69% de la sociedad A), no le será de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, dado que dicha aportación no representa, al menos, el 5% de los fondos propios de la entidad A, tal y como requiere el artículo 87.1.c).2º de la LIS, anteriormente transcrito.
En relación con la aportación no dineraria de las participaciones en NEWCO por las personas físicas PF1, PF2, PF3, PF4, PF5 y PF6, el escrito de consulta no contiene información sobre el porcentaje de participación en NEWCO que ostenta cada una de las personas físicas mencionadas, indicando únicamente que éstas ostentan la totalidad de las participaciones de NEWCO. En el supuesto concreto planteado, tampoco se indica en el escrito de consulta el porcentaje de participación que tendrán las personas físicas aportantes en la entidad que recibe la aportación.
Sólo en la medida que las personas físicas PF3, PF4, PF5 y PF6, aporten a una entidad residente en España, una participación de, al menos, un 5% del capital de la sociedad NEWCO, y que, una vez realizada la aportación, participen en, al menos, el 5% de los fondos propios de la sociedad que recibe la aportación y se cumplan los requisitos anteriormente señalados, a la operación de aportación no dineraria planteada le sería de aplicación el régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Respecto a la aportación no dineraria de las participaciones en NEWCO por las personas físicas PF1 y PF2, no consta información en el escrito de consulta sobre si dichas participaciones van a ser transmitidas una vez haya transcurrido, al menos, un año desde la fecha de adquisición de las mismas.
Sólo en la medida que las personas físicas PF1 y PF2 aporten a una entidad residente en España una participación de, al menos, un 5% del capital de la sociedad NEWCO que haya sido poseída por los aportantes ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación y que, una vez realizada la aportación, participen en, al menos, el 5% de los fondos propios de la sociedad que recibe la aportación, que y se cumplan los requisitos anteriormente señalados, a la operación de aportación no dineraria planteada le sería de aplicación el régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa
Por otra parte, el artículo 78.1 de la LIS respecto al valor fiscal de los bienes adquiridos:
‘’1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente.’’
La aplicación del régimen especial a las operaciones de aportación no dineraria de las participaciones en la sociedad B por las personas físicas PF3, PF4, PF5 y PF6, y la aportación no dineraria de las participaciones en la sociedad A por las personas físicas PF1, PF3, PF4, PF5, PF6, PF7 y PF8 determinará que en la entidad adquirente se mantendrán, a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en la entidad transmitente los elementos patrimoniales recibidos con ocasión de la operaciones planteadas, tal y como señala el artículo 78.1 de la LIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar en relación con la aportación no dineraria de las participaciones en la sociedad B por las personas físicas PF3, PF4, PF5 y PF6, y la aportación no dineraria de las participaciones en la sociedad A por las personas físicas PF1, PF3, PF4, PF5, PF6, PF7 y PF8, lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones se realizan fundamentalmente con la finalidad de: facilitar la toma de decisiones de las personas físicas consultantes; la constitución de NEWCO está motivada por los problemas de valoración y ecuación de canje que generaría la aportación de las acciones de la sociedad B a la sociedad A, teniendo en cuenta que no coinciden todos los accionistas en ambas sociedades, ni los porcentajes de participación. A ello, habría que añadir otras cuestiones, como, por ejemplo, los costes de valoración a mercado de ambas compañías por expertos independientes; centralizar en las sociedades holding individuales los intereses de las personas físicas consultantes y sus descendientes, lo que les permitiría acometer futuras inversiones al margen del resto de los miembros de la familia; planificación del relevo generacional: Con la operación de reestructuración planteada se lograría simplificar el relevo generacional futuro en el Grupo y los problemas de sucesión empresarial, evitando así que la entrada en el Grupo de próximas generaciones multiplicara el accionariado del Grupo dificultando enormemente la gestión y toma de decisiones.
Estos motivos podrían considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente transcrito, si bien se trata de cuestiones de hecho.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 78-1, 87, 89-2