La fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que: (i) cumpla los requisitos mercantiles de fusión conforme a la Ley 3/2009; (ii) no tenga como objetivo principal el fraude o evasión fiscal; y (iii) se efectúe por motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización) y no exclusivamente para obtener ventaja fiscal.
Hechos
La entidad consultante A se dedica a la actividad de construcción y es filial de una sociedad dominante de un grupo de consolidación fiscal, íntegramente perteneciente a personas o entidades españolas.
A su vez A posee varias filiales, todas españolas, entre las que se encuentra B (íntegramente participada por la primera). Dentro de un proceso de reestructuración global de todo el grupo, se plantea la realización de una fusión impropia por la que A absorba a B.
Así, en un proceso de diversificación de actividades, A adquirió varias sociedades con actividades diferentes a su actividad constructora. En ese momento, se decidió que las sociedades operativas no dependieran directamente de A, de manera que se creó una sociedad subholding para cada sector de actividad, que se encargarían de controlar y gestionar las participaciones que poseyeran. De esta manera se garantizaba un control cohesionado de los distintos sectores de actividad, y facilitar la entrada de nuevos inversores en alguna de las actividades del grupo. En este contexto se creó B con la finalidad de ser la sociedad holding de un grupo de empresas dedicadas a la producción de energía eléctrica. Para que B realizara sus inversiones A le otorgó un préstamo.
B posee las siguientes participaciones:
- El 100% del capital de C, dedicada a actividades de ingeniería de instalaciones eléctricas. Sus participaciones se adquirieron a personas físicas residentes en España con elevados coeficientes de abatimiento y a personas residentes en Madeira de las que no se posee acreditación de tributación. Esto supone que, en caso de que existiera un fondo de comercio tras una fusión posterior, el mismo no tendría efectos fiscales. El préstamo recibido de A se destinó prácticamente en su totalidad a la adquisición de esta entidad.
- El 25% suscrito del capital de 3 sociedades mexicanas con un valor ínfimo (el 100% del capital social de cada una de ellas es de 2.000 euros). Estas tres sociedades han tenido pérdidas durante ejercicios sucesivos que han generado la dotación de una provisión contable fiscalmente deducible en B por el importe total de su participación y una provisión para riesgos y gastos que se consideró no deducible.
En la actualidad, el objetivo de que B se convirtiera en una subholding se ha visto frustrado, habiéndose descartado por parte de la dirección del grupo nuevas adquisiciones. La fusión impropia, por tanto, se plantea con el objeto de simplificar y racionalizar la estructura de doble holding existente actualmente que ha dejado de tener sentido en la actualidad, con unos costes de mantenimiento innecesarios. Además se plantea la imposibilidad de B de hacer frente a la devolución del principal del préstamo, con lo que se eliminarían distorsiones no deseadas, se dinamizaría la llegada de dividendos distribuidos por C al accionista último del grupo, de manera que esta fusión redundaría en beneficio de las actividades del grupo. Cabe señalar que en la fusión no surgirá ningún fondo de comercio con efecto fiscal ni existen deducciones pendientes de aplicar en B. Si bien B posee unas bases imponibles negativas pendientes de compensar anteriores a su incorporación al grupo fiscal con un importe poco significativo, que proceden únicamente de los intereses devengados a favor de A, entidad que ha tributado efectivamente en ejercicios pasados por dicho importe.
Cuestión planteada
Si la operación de fusión descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Se plantea en esta consulta la realización de una operación de fusión impropia, por la que la entidad A absorberá a la entidad B. En este sentido, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participadas por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por último, la aplicación del régimen especial requiere tener en cuenta lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación permitiría simplificar y racionalizar la estructura de doble holding existente actualmente que ha dejado de tener sentido en la actualidad, con unos costes de mantenimiento innecesarios. Además se plantea la imposibilidad de B de hacer frente a la devolución del principal del préstamo, con lo que se eliminarían distorsiones no deseadas, se dinamizaría la llegada de dividendos distribuidos por C al accionista último del grupo, de manera que esta fusión redundaría en beneficio de las actividades del grupo. Se valora, asimismo, que en la fusión no surgirá ningún fondo de comercio con efecto fiscal ni existen deducciones pendientes de aplicar en B. además, si bien B posee unas bases imponibles negativas pendientes de compensar, éstas tienen un importe poco significativo, y las mismas proceden únicamente de los intereses devengados a favor de A, teniendo en cuenta que esta entidad ha tributado efectivamente en ejercicios pasados por los ingresos financieros correspondientes al préstamo señalado, lo que genera una sobreimposición en el momento actual. El análisis de todas estas circunstancias permite determinar que los motivos alegados se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1