La operación de aportación de participación (36,36% en U) por persona física residente a sociedad S constituye canje de valores conforme al artículo 83.5 TRLIS, permitiendo acceso al régimen fiscal especial del capítulo VIII título VII si se cumplen los requisitos del artículo 87.1 TRLIS: residencia del aportante en territorio UE/España y residencia de S en territorio español o inclusión en ámbito Directiva 90/434/CEE. La conclusión condiciona la aplicación al cumplimiento acumulativo de ambos requisitos y a que la participación adquirida proporcione mayoría de derechos de voto o incremente participación mayoritaria existente.
Hechos
La sociedad consultante G está participada en un 99,99% por la persona física A. Las dos acciones restantes de la sociedad G pertenecen a dos de los cuatro hijos de A. Adicionalmente, los cuatro hijos de A son titulares, por partes iguales, al 98% de las sociedades E y S, perteneciendo el 2% restante a la sociedad consultante G. Uno de los cuatro hijos de A reside en la República Dominicana.
Las tres sociedades G, E y S ostentan participaciones, directas e indirectas, en sociedades residentes en España dedicadas a la inversión inmobiliaria, a la realización de actividades industriales, así como a la explotación de negocios hoteleros.
En particular:
- A participa en un 36,36% en la sociedad U;
- S participa en un 43,28% en U;
- Los hijos de A participan conjuntamente en el 64% de la sociedad C.
- CO está participada en un 52,07% por la sociedad G y en un 47,93% por S.
- CI está participada en un 90,38% por la sociedad G y en un 9,62% por la sociedad S.
- CCN está participada en un 99,95% por la sociedad S y en un 0,05% por la sociedad G.
- G participa en un 29,57% en la sociedad HT, la cual participa indirectamente en la sociedad L.
A su vez, una sociedad residente en Holanda (X), participa en el 48,14% en la sociedad CIO y en 20,79% en la sociedad L.
En la actualidad, se está planteando la reorganización de las participaciones y de la actividades del grupo con el fin de concentrar las mimas en una única sociedad, desapareciendo la dispersión accionarial actual, de simplificar el esquema jurídico del grupo, evitando participaciones indirectas y eliminando sociedades inactivas y de ordenar societariamente el grupo por ramas de actividad.
A tal efecto se llevarían a cabo las siguientes operaciones:
1. A aportaría a S su participación (36,36%) en la sociedad U.
2. Los hijos de A aportarán a la sociedad S su participación en la sociedad C (64%).
3. La sociedad consultante (G) absorbería a las sociedades E y S.
4. G absorbería, mediante fusión impropia, a las sociedades CO y CI. Tras dicha fusión G pasaría a ostentar directamente el 39,21% de la sociedad L.
5. X, sociedad residente en Países Bajos, aportaría a la sociedad consultante G su participación del 48,14% en CIO y su participación del 20,79% en L, junto con las respectivas deudas contraídas para la adquisición de las mencionadas participaciones. En virtud de dichas aportaciones, la sociedad G participará en un 67,34% en la sociedad CIO y en un 71,99% en la sociedad L.
6. G aportará a CCN (filial íntegramente participada por G tras la fusión) las siguientes participaciones:
- 60% en la sociedad L;
- 29,57% en la sociedad HT;
- 67,37% en CIO;
- 67,34% en C;
Adicionalmente, G aportará a CCN participaciones mayoritarias en otras tres sociedades y participaciones significativas de otras cinco sociedades filiales, todas ellas residentes en España.
En virtud de dichas aportaciones, CCN se convierte en una subholding que agrupa las participaciones en el sector turístico.
7. G aportará a EE (filial íntegramente participada por G tras la fusión el 79,64% de U; así como participaciones significativas en otras cuatro sociedades residentes en España pertenecientes al grupo.
A su vez, G aportaría a EE una parcela de su titularidad afectada por un plan parcial de urbanismo y el 15,41% pro indiviso de otra parcela de uso comercial igualmente afectada por el mismo Plan Parcial.
En adelante, la sociedad EE tendría la consideración de subholding inmobiliaria.
8. Finalmente, la sociedad G aportará a la sociedad PI (filial íntegramente participada por G tras la fusión) las participaciones en dos sociedades industriales (51,02% de Y y 10% de Z), ambas residentes en España, constituyendo así PI la subholding industrial del grupo.
En definitiva, tras las operaciones de reestructuración planteadas, quedarían participadas directamente por la sociedad consultante, además de las tres subholdings, aquellas sociedades que por su actividad no son encuadrables bajo ninguna de ellas o aquellas otras que, en la actualidad, no desarrollan actividad alguna o no se prevé que la vayan a desarrollar en un futuro. La intención del grupo es continuar simplificando la estructura empresarial.
Cuestión planteada
Se plantea si las operaciones de reestructuración descritas podrían acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En particular, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación número 1 descrita en los hechos, consistente en la aportación, a la sociedad S, por parte de la persona física A de su participación (36,36%) en la sociedad U, cumpliría los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores (S), adquiere participaciones en el capital social de otra entidad (U) que le permiten obtener la mayoría (79,64%) de los derechos de voto en la misma, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa. Con carácter previo a la operación de aportación señalada, la sociedad S participaba en un 43,28% en la sociedad U.
Del mismo modo, la segunda operación planteada, en virtud de la cual los cuatro hijos de A aportarán a la sociedad S su participación en la sociedad C (64%), cumpliría los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores (S), adquiere participaciones en el capital social de otra entidad (C) que le permiten obtener la mayoría (64%) de los derechos de voto en la misma, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa. El hecho de que uno de los aportantes resida fuera de la Unión Europea no es óbice para que la mencionada operación tenga la consideración de canje de valores en la medida en que la sociedad beneficiaria de la aportación (S) es residente en España.
Con posterioridad (operación 3), la sociedad G absorberá a las sociedades E y S.
Al respecto el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Respecto a la operación número 4, la sociedad G absorberá, mediante fusión impropia, a las sociedad CO y CI.
Al respecto, el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación en virtud de la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión, en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Respecto a la operación planteada en el punto 5, con arreglo a la cual la sociedad X residente en Países Bajos, aportará sus participaciones en CIO (48,14%) y en L (20,79%) a la sociedad G, cabe señalar que dicha operación cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que, en virtud de la misma, la entidad beneficiaria del canje de valores (G), adquiere participaciones en el capital social de otras entidades (CIO y L) que le permiten obtener o incrementar la mayoría (67,34% y 71,99%) de los derechos de voto en las mismas, por lo que, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa. Con carácter previo a la operación señalada, la sociedad G participaba en un 19,20% en CIO y en un 51,20% en la sociedad L.
Junto a las participaciones aportadas, la sociedad X aportará las deudas contraídas para la adquisición de dichas participaciones. En este punto cabe señalar que la aportación de la deuda asumida para la financiación de la adquisición de los valores aportados, podrá ser objeto de aportación conjuntamente con estos siempre que se justifique que la deuda esté directamente vinculada a los valores transmitidos, esto es, cuando la deuda se haya contraído expresamente como financiación en la adquisición de los valores aportados.
Por último, cabe analizar conjuntamente las aportaciones descritas en las operaciones 6, 7 y 8. En virtud de las mismas, la sociedad G aportará participaciones mayoritarias (>50%) o minoritarias (? 50%) en diversas sociedades residentes en España, a tres sociedades subholding (CCN; EE; PI), las cuales englobarán, respectivamente, las participaciones en el sector turístico, en el sector inmobiliario y en el sector industrial.
En la medida en que las participaciones aportadas por G a cada una de las mencionadas subholding sean participaciones mayoritarias que otorguen la mayoría de los derechos de voto en las sociedades participadas, nos encontraremos ante operaciones de canje de valores, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 83.5 del TRLIS, previamente transcrito, por lo que, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS, se podría aplicar a las operaciones planteadas el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por el contrario, tratándose de participaciones no mayoritarias, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 94.1 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) (…)
(…)”
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, el aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente. Asimismo, de la literalidad del precepto se desprende que el supuesto de hecho delimitado para la aplicación del régimen fiscal especial no se circunscribe al supuesto en que el porcentaje del 5 por 100 en los fondos propios de la beneficiaria no se tenga con anterioridad y se alcance como consecuencia de la aportación no dineraria. Por el contrario, también cabe, en el ámbito de dicho supuesto, aquel caso en que antes y después de la aportación, el aportante participa en al menos un 5 por 100 en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación.
Tal supuesto es el que concurriría en las operaciones 6, 7 y 8, planteadas en el escrito de consulta, en la medida en que la sociedad G participa, con carácter previo a las aportaciones mencionadas, en el 100% del capital de cada una de las sociedades subholding (CCN, EE y PI), por lo que dado que parecen cumplirse los requisitos previstos en el artículo 94.1, letras a) y b), del TRLIS, las operaciones de aportación de participaciones no mayoritarias en entidades residentes planteadas, así como la aportación, por parte de G a la subholding EE, de una parcela de su titularidad y del 15,41% pro indiviso de otra parcela, podrían acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Finalmente, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones de reestructuración planteadas se llevarían a cabo con la finalidad de reorganizar las participaciones y de la actividades del grupo con el fin de concentrar las mimas en una única sociedad, desapareciendo la dispersión accionarial actual; de simplificar el esquema jurídico del grupo, evitando participaciones indirectas y eliminando sociedades inactivas y de ordenar societariamente el grupo por ramas de actividad. Estos motivos se pueden reputar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por los consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87, 94 y 96-2-