La operación de aportación de participaciones a la Holding no se acoge íntegramente al régimen especial del capítulo VIII (art. 94 TRLIS) cuando las aportaciones se realizan en momentos diferentes y las primeras no determinan la adquisición de la mayoría de derechos de voto. Las aportaciones posteriores que sí alcancen la mayoría podrían calificarse como canje de valores si concurren sus requisitos específicos; las iniciales, que no determinan control, quedarían fuera del régimen especial por incumplimiento del requisito de participación mínima del 5% en los fondos propios tras la aportación, salvo que se alcance dicho umbral.
Hechos
La persona física consultante está casado en régimen de gananciales con la persona física M, en régimen de separación legal de bienes, junto con su hija P constituyen un grupo familiar que son titulares en pleno dominio del capital social de las siguientes sociedades, en los siguientes términos:
-La entidad C se dedica a la construcción y promoción de edificaciones, contando asimismo de forma residual con algunos inmuebles destinados al alquiler. Sus porcentajes de participación son: la persona física consultante es titular del 55% y las personas físicas M y P son titulares del 35% y 10% respectivamente.
-La entidad A tiene como actividad principal el arrendamiento de inmuebles, contando para ello con un local y un empleado a tal efecto. Los porcentajes de participación son: la persona física consultante es titular del 49,23% y las personas físicas M y P son titulares del 48,45% y 2,32% restantes respectivamente.
-La entidad H se dedica fundamentalmente al arrendamiento de instalaciones destinadas a la hostelería, sus porcentajes de participación son del 49,83% por parte de la consultante y del 49,83% y 0,34% respectivamente de las personas físicas M y P.
-La entidad S se dedica fundamentalmente a la construcción y promoción inmobiliaria, si bien actualmente se encuentra inactiva. Sus porcentajes de participación son del 34% para la persona física consultante y del 66% pertenece a la persona física P y a su marido a razón de un 33% cada uno. El régimen económico matrimonial es de separación de bienes.
Se plantea realizar una operación de canje de valores mediante la cual se aportarían las participaciones en las entidades mencionadas: C, A,H y S a una sociedad holding de nueva creación. Los comparecientes de plantean la posibilidad de llevar a cabo las aportaciones a la sociedad holding de las participaciones en diferentes momentos temporales, y no en una única operación conjunta.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Conseguir una estructura válida para poder acometer nuevas inversiones empresariales desde una única sociedad cabecera.
-Lograr un esquema más racional y eficiente en la gestión de los recursos.
-Favorecer la canalización de los dividendos hacia la sociedad cabecera.
-Concentrar en una única sociedad la participación ostentada en las mencionadas sociedades.
-Unificar las tareas de gestión y control de las participaciones a través de la misma.
-Aislar el riesgo empresarial inherente a la titularidad de las entidades participadas de los patrimonios personales de los consultantes.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
El grupo familiar consultante pretende aportar las participaciones de las entidades C,A, H y S de las que son titulares a una entidad Holding de nueva constitución, en virtud de la cual dicha entidad adquirirá la mayoría de los derechos de voto de las entidades mencionadas. En la medida en que de los datos que se derivan de dicha consulta estas aportaciones se van a realizar en diferentes momentos temporales y no de forma conjunta en una única operación, será necesario distinguir si nos encontramos ante una operación de aportación no dineraria especial o de canje de valores.
1º) En relación con el supuesto en que no se realicen las aportaciones en una única operación y se realicen en primer lugar, operaciones de aportación que no determinen la adquisición de la mayoría de los derechos de voto de la entidad aportada, cabe señalar lo siguiente:
El artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º. Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º. Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3º. Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.
2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad, efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio.
3. Los elementos patrimoniales aportados no podrán ser valorados, a efectos fiscales, por un valor superior a su valor normal de mercado.”
En relación a las aportaciones realizadas, de los datos que aparecen en la consulta se desprende que se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 94 del TRLIS. En primer lugar, la entidad que recibe la aportación será residente en territorio español, en segundo lugar el sujeto pasivo aportante, la persona física C, una vez realizada la aportación participarían en al menos el 5% de la sociedad que recibe la aportación y se parte del supuesto de que se cumplirían los requisitos establecidos en el apartado c).1º del artículo 94.1 del TRLIS.
Por otra parte, las aportaciones que se pretenden efectuar en diferentes momentos temporales (del 35% y 10% de la entidad C, 49,23%, 48,45% de la entidad A, el 49,83%, 49,83% de la entidad H y el 34%, 33% y 33% de la entidad S) anteriormente mencionadas representan al menos un 5% de los fondos propios de las entidades y se poseen de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación. En la medida en que se cumplan todos estos requisitos será de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otra parte, las aportaciones del 2,32% por parte de la persona física P de la entidad A y el 0,34% de la persona física P de la entidad H al no representar al menos el 5% de los fondos propios de las citadas entidades no podrán acogerse al régimen especial previsto en el capítulo VIII del Título VII del TRLIS.
2º) En relación con el supuesto en que la entidad beneficiaria de la aportación obtenga en una única operación la mayoría de los derechos de voto de la entidad aportada, o bien poseyendo dicha mayoría, esta se vea incrementada en aportaciones posteriores, hay que señalar lo siguiente:
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad de nueva creación Holding) adquiera participaciones en el capital social de otra (la entidad C) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, en relación con la aportación de las participaciones que sí cumplen los requisitos para la aplicación del régimen especial, es necesario analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación ser realiza con la finalidad de unificar la tarea de control de las participadas así como la participación en la toma de decisiones, permitiendo el mantenimiento de la unidad de decisión de los patrimonios separados, simplificada y centralizada del grupo empresarial en su conjunto, obtener una estructura válida desde la que acometer una adecuada política de planificación de futuras inversiones desde la sociedad holding, lograr un esquema más racional y eficiente en la gestión de los recursos favoreciendo la canalización de los dividendos hacia la sociedad cabecera y aislar el riesgo empresarial inherente a la titularidad de las entidades participadas de los patrimonios personales de los consultantes.. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, art:83.5, 87, 94 y 96.2