La operación de aportación no dineraria de participaciones en S1 (80%) puede calificarse como canje de valores conforme al art. 83.5 TRLIS, siempre que la participación resultante atribuya mayoría de derechos de voto a la entidad receptora. No obstante, la aplicación del régimen especial de neutralidad fiscal (art. 87 TRLIS) requiere el cumplimiento de condiciones adicionales: residencia fiscal de los socios (España, UE u otro Estado con valores de entidad residente en España) y, según el perfil de los aportantes, evaluación de posibles requisitos sobre motivos económicos válidos. Para S2 (12,95%), la participación resultante insuficiente descarta la aplicabilidad del canje. Los motivos económicos únicamente resultan relevantes si se solicita la excepción al requisito de mayoría de derechos de voto bajo normativa específica no presente en este supuesto.
Hechos
La entidad consultante es una sociedad familiar, residente en territorio español, cuyo objeto social es "La adquisición, administración, disfrute, explotación y enajenación de toda clase de bienes, muebles e inmuebles y, en particular, de acciones, obligaciones, cédulas, efectos de comercio, activos financieros de todo tipo y de títulos valores". Hasta la fecha, se ha dedicado casi exclusivamente a la adquisición y explotación en arrendamiento de bienes inmuebles. Para el desarrollo de su actividad cuenta con los administradores, un trabajador y una oficina.
El capital social de la entidad consultante está distribuido entre los cónyuges (P y M), que ostentan entre los dos el 80%, y sus dos hijas H1 (10%) y H2 (10%). Su consejo de administración está integrado por P, M y H1.
La entidad consultante pretende dedicarse también a la adquisición y administración de acciones y otros instrumentos financieros, para lo que ampliará su capital social, que será suscrito mediante la aportación no dineraria de las siguientes participaciones:
- El 80% de la sociedad española S1, sería aportado por P y M. S1 se dedica a la importación y distribución de cigarros y otros productos identificados por una marca. Su capital social está distribuido entre los cónyuges (P y M), que ostentan entre los dos el 80%, y otros dos hijos H3 (10%) y H4 (10%).
- El 12,95% de la sociedad española S2, que sería aportado por P y M. S2 se dedica, entre otras actividades, a la prestación de servicios de enseñanza y formación profesional y al desarrollo y comercialización de software y proyectos de investigación y desarrollo en el campo de las nuevas tecnologías. Una vez realizada la aportación, P y M ostentarán en la entidad consultante una participación superior al 5%. A la entidad S2 no le es de aplicación ninguno de los regímenes establecidos en el artículo 94.1.c) del TRLIS. Y los socios P y M aportarían a la entidad consultante un porcentaje superior al 5% del capital de S2, porcentaje que poseen de manera ininterrumpida desde hace varios años.
La operación se realizaría con la finalidad de conseguir un ahorro de costes de gestión, mediante una dirección más centralizada de las tres sociedades, y la profesionalización de la gestión, que pasaría exclusivamente a los hijos. Además, los socios de la entidad consultante tienen la intención de sindicar su voto mediante la firma de un pacto o protocolo familiar que se articularía, una vez ejecutada la operación, exclusivamente en torno a las participaciones de la entidad consultante, lo cual redundaría en el ahorro de costes de gestión de las sociedades afectadas. Asimismo, la entidad consultante y S1 pasarían a tributar en el régimen especial de consolidación fiscal del Impuesto sobre Sociedades, que supondría una mejora en la información y control del grupo y un ahorro de costes.
Los cónyuges (P y M), con motivo de su jubilación, tienen intención de abandonar todos los cargos de dirección y/o gestión que pudieran desempeñar en las tres sociedades mencionadas, manteniéndose, en su caso, como consejeros consultivos de las mismas. Las tres sociedades mencionadas pasarían a estar dirigidas y gestionadas exclusivamente por los hijos.
Cuestión planteada
Se plantea si a la operación de reestructuración le resultaría de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y si los motivos económicos expuestos se pueden considerar como válidos a efectos de aplicar el citado régimen especial.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
La entidad consultante pretende realizar una ampliación de capital, que será suscrita por sus socios P y M, mediante la aportación no dineraria del 80% del capital social de la entidad S1 y del 12,95% del capital social de S2. En el escrito de la consulta se indica la participación conjunta que P y M poseen en el capital de las distintas entidades. A efectos de dar respuesta a la presente consulta, cabe presumir que el porcentaje de participación que cada uno de los cónyuges ostenta en los distintos paquetes accionariales, es del 50% cada uno de ellos. Es decir, que tanto P como M, poseen una participación individual en S1 del 40%, y en S2 del 6,475%.
En relación a la aportación no dineraria de las participaciones en S1, el artículo 83.5 del TRLIS dispone que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Por lo tanto, en la medida en que la entidad consultante adquirirá participaciones en el capital social de otra (la entidad S1) que le permitirán obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma, dado que los socios aportantes (P y M) son residentes en territorio español y que la entidad consultante, beneficiaria de la aportación, es residente en territorio español, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 83.5 y 87.1 de este texto legal.
En cuanto a la aportación del 12,95% del capital social de S2, es preciso traer a colación el artículo 94 del TRLIS:
“1. El régimen previsto en el presente Capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º) Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…).”
En el supuesto concreto planteado, parecen cumplirse la totalidad de requisitos recogidos en el artículo 94 del TRLIS, previamente transcrito. En primer lugar, tanto la sociedad S2, cuyas participaciones se aportan, como la entidad consultante, beneficiaria de la aportación, son residentes en territorio español. Asimismo, cada uno de los socios aportantes, P y M, aportan una participación, en el capital social de S2, superior al 5%, la cual ha sido poseída de manera ininterrumpida desde hace varios años. De los datos de la consulta se desprende que a la sociedad S2 no le resultan de aplicación las restricciones contenidas en el artículo 94.1.c.1º del TRLIS, es decir, que no le es de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico ni el de uniones temporales de empresa, ni tiene por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, ni cumple los requisitos del párrafo cuarto del artículo 116.1 del TRLIS. Y en último lugar, una vez realizada la aportación, los socios aportantes participarán en los fondos propios de la entidad beneficiaria en un porcentaje superior al 5%.
En efecto, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, cada una de las personas físicas aportantes, de forma individual, participe en los fondos propios de la entidad beneficiaria en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente. Asimismo, de la literalidad del precepto se desprende que el supuesto de hecho delimitado para la aplicación del régimen fiscal especial no se circunscribe al caso en que el porcentaje del 5 por 100 en los fondos propios de la beneficiaria no se tenga con anterioridad y se alcance como consecuencia de la aportación no dineraria. Por el contrario, también cabe en el ámbito de dicho supuesto aquel caso en que antes y después de la aportación el aportante participa en al menos un 5 por 100 en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación. En el supuesto concreto planteado, cada uno de los aportantes, participaban con carácter previo a la operación de reestructuración planteada en un 40% en el capital de la sociedad consultante (beneficiaria de la aportación). En conclusión, a dicha operación de aportación no dineraria le resultaría de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada tiene como finalidad conseguir un ahorro de costes de gestión, mediante una dirección más centralizada de las tres sociedades, y la profesionalización de la gestión, que pasaría exclusivamente a los hijos; además, los socios de la entidad consultante sindicarían su voto mediante la firma de un pacto o protocolo familiar que se articularía, una vez ejecutada la operación, exclusivamente en torno a las participaciones de la entidad consultante, lo cual redundaría en el ahorro de costes de gestión de las sociedades afectadas; asimismo, la entidad consultante y S1 pasarían a tributar en el régimen especial de consolidación fiscal del Impuesto sobre Sociedades, que supondría una mejora en la información y control del grupo y un ahorro de costes. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83.5, 87.1, 94 y 96.2