# SÍNTESIS EJECUTIVA La operación de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada, realizada conforme a la Ley 3/2009 y cumpliendo los requisitos del artículo 83.1.c) TRLIS (transmisión del conjunto patrimonial sin aumento de capital de la absorbente), sí resulta acogible al régimen especial del capítulo VIII del título VII TRLIS. La aplicación del régimen depende de que los motivos alegados tengan consideración de económicamente válidos conforme al artículo 96.2 TRLIS; la DGT descarta prima facie el fraude fiscal cuando concurren motivos de reestructuración o racionalización empresarial legítimos. Respecto a la amortización de participaciones propias en A1: la renta diferida atribuible a la entidad absorbida se integrará en la base imponible de A, siendo compensable con bases imponibles negativas de la fusionada y aplicable la deducción por doble imposición interna del artículo 30.3 TRLIS en los términos y condiciones del régimen especial.
Hechos
El objeto social de la entidad consultante, A, es la gestión y tenencia de participaciones en entidades, así como toda clase de operaciones sobre bienes muebles e inmuebles; la adquisición, cesión, promoción y comercialización de obras de arte, así como la participaciones en sociedades, asociaciones o fundaciones que persigan los fines de fomento y difusión de la cultura y el arte en general; la producción, transporte y venta de energía, ya sea solar o térmica, solar fotovoltaica, eléctrica o eólica.
La sociedad, ya sea directamente o a través de sus sociedades participadas, se dedica principalmente al negocio inmobiliario (promoción, compraventa y arrendamiento de bienes inmuebles), fotovoltaico y a la prestación de servicios de seguridad y de certificación de Inspecciones Técnicas de Vehículos.
Los principales activos de A son las inversiones inmobiliarias y la tenencia de participaciones en sociedades que se dedican a las actividades antes mencionadas. Entre las distintas sociedades participadas, destacan A1 (100%), A2 (50%) y A3 (23,80%).
La accionista mayoritaria de A es la persona física (s), que ostenta el 95,03% de su capital social. A su vez, A1 también posee una participación en A (4,80%) y el resto de participaciones (0,17%) las tiene la propia entidad consultante en autocartera.
La entidad A1 se dedica a la promoción, compraventa y arrendamiento de inmuebles. Forma grupo mercantil con A. Su activo está constituido principalmente por inversiones inmobiliarias.
Ambas sociedades, A y A1, forman parte del grupo de consolidación fiscal encabezado por la entidad consultante.
Se plantean realizar una operación de fusión por absorción, en virtud de la cual, la entidad A absorbería a A1.
La operación se pretende realizar con la finalidad de simplificar la estructura societaria, toda vez que las actividades inmobiliarias tradicionalmente desarrolladas por las sociedades A y A1 podrán desarrollarse íntegramente por la sociedad dominante A1 tras el proceso de fusión; así, la simplificación de la estructura supondrá un ahorro de costes en términos de gestión administrativa, contable y legal; asimismo, la centralización de la gestión de la actividad inmobiliaria en una única sociedad permitirá optimizar la utilización de los recursos materiales y humanos destinados a esta actividad, a la vez que mejorará la imagen de solvencia patrimonial de la sociedad absorbente de cara a terceros y la capacidad de obtener financiación de entidades financieras.
Ambas sociedades disponen de créditos fiscales individuales generados con anterioridad a la tributación en régimen de consolidación fiscal, de importe poco relevante. Asimismo, de las bases imponibles negativas generadas por el grupo, un 90,78% son atribuibles a la sociedad A, mientras que el resto (9,22%) son atribuibles a A1.
Una vez implementada la fusión, la entidad resultante procedería a amortizar las participaciones propias que ostentase en autocartera para dar cumplimiento a la normativa mercantil, tanto las ostentadas originariamente por A (0,17%), como las adquiridas de A1 a raíz de la fusión (4,80%).
La entidad A tiene contabilizadas sus acciones propias por su valor nominal, en el patrimonio neto con signo negativo.
A1 tiene contabilizadas las participaciones en A por su coste histórico, habiendo dotado una reserva indisponible en el patrimonio neto por idéntico importe. Si bien, este valor es inferior al valor nominal de dichas participaciones, debido a una ampliación de capital con cargo a beneficios no distribuidos, que realizó la entidad A.
Cuestión planteada
Si procede la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, a la operación planteada. Y si los motivos alegados tienen la consideración de económicamente válidos a estos efectos.
Si la amortización por parte de A de las participaciones propias transmitidas por A1 en la fusión, determina la obligación de integrar en la base imponible de A la renta asociada a dichas participaciones diferida por la entidad absorbida con motivo de la fusión. En su caso, si dicha renta podría ser compensada con las bases imponibles negativas atribuibles a la sociedad consultante con motivo de la fusión, y si se podrá aplicar la deducción para evitar la doble imposición interna prevista en el artículo 30.3 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
La operación de fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada se encuentra definida en el artículo 83.1.c) del TRLIS en los siguientes términos:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establecen el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada por otra. Entre dichos requisitos se encuentra la posibilidad de realizar la operación de fusión sin la necesidad de proceder a un aumento de capital en la sociedad absorbente por la recepción del patrimonio de la absorbida. A efectos de responder a la consulta, se parte de la presunción de que la entidad consultante (A) no amplía su capital social para recibir el patrimonio de la entidad absorbida.
Por tanto, si la operación que se pretende realizar se efectúa en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple los términos establecidos en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por su parte, el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, los motivos por los que se pretende realizar la operación de fusión, son simplificar la estructura societaria, toda vez que las actividades inmobiliarias tradicionalmente desarrolladas por las sociedades A y A1 podrán desarrollarse íntegramente por la sociedad dominante A1 tras el proceso de fusión; así, la simplificación de la estructura supondrá un ahorro de costes en términos de gestión administrativa, contable y legal; asimismo, la centralización de la gestión de la actividad inmobiliaria en una única sociedad permitirá optimizar la utilización de los recursos materiales y humanos destinados a esta actividad, a la vez que mejorará la imagen de solvencia patrimonial de la sociedad absorbente de cara a terceros y la capacidad de obtener financiación de entidades financieras.
El hecho de que tanto la sociedad absorbente como la absorbida tengan bases imponibles negativas pendientes de compensar, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, puesto que de los datos de la consulta parece desprenderse que las sociedades intervinientes en la fusión, A y A1, son operativas y, puesto que desarrollan la misma actividad, la operación planteada parece redundar positivamente en la actividad de A y A1. En conclusión, los motivos alegados se consideran económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS.
Sin perjuicio de lo anterior, la compensación de bases imponibles negativas por parte de la sociedad absorbente, deberá realizarse con arreglo a los límites previstos en el artículo 90 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
2. (…)
3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.”
Adicionalmente, la disposición transitoria cuadragésima primera del TRLIS, añadida por la Ley 16/2013, de 29 de octubre, por la que se establecen determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras, establece en su apartado 6 que:
“6. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el capítulo VIII del título VII de esta Ley:
(…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 3 del artículo 90 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.”
Por tanto, las bases imponibles negativas pendientes de compensar generadas en sede de la sociedad absorbida (A1), previa a la creación del grupo de consolidación fiscal, no podrá compensarse por la entidad consultante (A) en la medida en que se correspondan con un deterioro de valor que hubiera sido fiscalmente deducible en sede de la entidad dominante del grupo (A), derivado de la depreciación de las acciones o participaciones ostentadas en A1.
Por otro lado, el artículo 15 del TRLIS establece la valoración de los elementos patrimoniales transmitidos en virtud de una operación de fusión. No obstante, siendo de aplicación el régimen especial de neutralidad fiscal, regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, el artículo 84.1.a) del TRLIS determina que no se integrarán en la base imponible, entre otras, las rentas “que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados”. Y el 85.1 del mismo texto legal dispone que los bienes y derechos adquiridos se valoren, a efectos fiscales, por los mismos valores que tenían en la entidad transmitente, conservando la fecha de adquisición.
Por lo tanto, con ocasión de la operación de fusión, no se integrarán en la base imponible las rentas que pudieran surgir por la transmisión de las participaciones de A que ostentaba la entidad A1. Si bien, tras la operación de fusión, la entidad consultante procederá a amortizar sus acciones propias.
El artículo 10.3 TRLIS establece que:
“3. En el método de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas.”
En la adquisición y amortización posterior de acciones propias, la normativa del Impuesto sobre Sociedades no establece ninguna regla que difiera de los criterios contables, por lo que será de aplicación la norma de registro y valoración 9ª.4 del Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre:
“4. Instrumentos de patrimonio propio
Un instrumento de patrimonio es cualquier negocio jurídico que evidencia, o refleja, una participación residual en los activos de la empresa que los emite una vez deducidos todos sus pasivos.
En el caso de que la empresa realice cualquier tipo de transacción con sus propios instrumentos de patrimonio, el importe de estos instrumentos se registrará en el patrimonio neto, como una variación de los fondos propios, y en ningún caso podrán ser reconocidos como activos financieros de la empresa ni se registrará resultado alguno en la cuenta de pérdidas y ganancias.
Los gastos derivados de estas transacciones, incluidos los gastos de emisión de estos instrumentos, tales como honorarios de letrados, notarios, y registradores; impresión de memorias, boletines y títulos; tributos; publicidad; comisiones y otros gastos de colocación, se registrarán directamente contra el patrimonio neto como menores reservas.
Los gastos derivados de una transacción de patrimonio propio, de la que se haya desistido o se haya abandonado, se reconocerán en la cuenta de pérdidas y ganancias.”
Por lo tanto, la amortización de acciones propias que realice la entidad A no generará renta positiva o negativa a integrar en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.
Consecuentemente, y puesto que la entidad consultante no integrará renta alguna, no procederá la aplicación de la deducción para evitar la doble imposición interna regulada en el artículo 30 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 10.3, 83, 90, 96.2 y DT 41ª