La operación de fusión se acoge al régimen especial del capítulo VIII del TRLIS si cumple los requisitos del artículo 83.1.a) (transmisión en bloque, disolución sin liquidación, atribución de valores del capital social con compensación máxima 10%), siempre que se realice conforme a la Ley 3/2009 y no concurra causa de exclusión en el artículo 96.2. Las bases imponibles negativas de la sociedad transmitente (H) podrán compensarse por la adquirente (X) aplicando la limitación del artículo 90.3 TRLIS, que restringe la compensación al porcentaje de participación que X mantenga en H al cierre del ejercicio anterior al de la fusión, calculándose sobre el importe de las pérdidas ajustadas por los aumentos patrimoniales no integrados en la base imponible conforme al régimen especial.
Hechos
La entidad consultante (X) es una sociedad mercantil que tiene por objeto "promocionar, adquirir, transmitir, urbanizar, dividir y parcelar toda clase de inmuebles, terrenos y fincas rústicas y urbanas, así como construir y explotar tales bienes, bien sea directamente, bien mediante arriendo no financiero o de alguna otra forma válida en derecho, cualquiera que sea el destino o utilización de los mismos. También podrá ejecutar obras por cuenta propia o ajena y en general, realizar toda clase de operaciones de carácter inmobiliario, sin ninguna excepción".
X está participada por H (85,8516%) y por dos personas físicas, h1 (9,3921%) y h2 (4,7561%). A su vez, H está participada por h1 (68,001%) y h2 (31,999%).
H es una sociedad holding, que tiene por actividad la gestión de las participaciones en el capital de otras entidades y prestación de servicios a éstas. Aparte de su participación en X, H participa en el capital de otras entidades, todas ellas inactivas, A (25%), B (50%) y C (40%).
Las entidades H y X están acogidas al régimen de consolidación fiscal. Tanto H como X tienen bases imponibles negativas pendientes de aplicar, todas ellas generadas dentro del grupo consolidado.
Se plantea realizar una operación de fusión, en virtud de la cual, la sociedad X absorbería a H. Se ha descartado la posibilidad de que H fuera la absorbente, puesto que la operación conllevaría elevados costes registrales por el cambio de titularidad de los inmuebles de X, así como los derivados de modificaciones en los contratos de arrendamiento que la entidad consultante tiene firmados por arrendadora y el devengo de comisiones a favor de las entidades bancarias por la subrogación de los préstamos hipotecarios.
La operación se pretende realizar con el objetivo de:
- Tener una única estructura, simplificando la dirección, la administración y la gestión.
- Abaratar costes administrativos y reducir tareas administrativas, eliminando el cumplimiento de obligaciones mercantiles, contables, fiscales…
Cuestión planteada
Si procede la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, a la operación planteada. Y si los motivos alegados tienen la consideración de económicamente válidos a estos efectos.
Si las bases imponibles negativas pendientes de compensación de la sociedad H podrán ser compensadas por X, si resultaría aplicable la limitación del artículo 90.3 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y, en caso afirmativo, cómo debería calcularse tal reducción.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En el ámbito mercantil, el artículo 52 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece el concepto y los requisitos de los supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas, y se remite al artículo 49 del mismo texto legal, en relación con los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
Por último, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, si no con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realizaría con la finalidad de tener una única estructura, simplificando la dirección, la administración y la gestión; y abaratar costes administrativos y reducir tareas administrativas, eliminando el cumplimiento de obligaciones mercantiles, contables, fiscales…
El hecho de que la sociedad absorbente y la absorbida tengan bases imponibles negativas pendientes de compensar, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en X es una sociedad operativa, y que la operación planteada no parece favorecer la compensación de las bases imponibles negativas pendientes de compensación, en la medida en que se generaron por el grupo consolidado formado por H y X. Así, cabría considerar que la fusión proyectada no tendría como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de las sociedades intervinientes. Por tanto, los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS.
Sin perjuicio de lo anterior, la compensación de bases imponibles negativas por parte de la sociedad absorbente, deberá realizarse con arreglo a los límites previstos en el artículo 90 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
2. (…)
3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.”
Adicionalmente, la disposición transitoria cuadragésima primera del TRLIS, establece en su apartado 6 que:
“6. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el capítulo VIII del título VII de esta Ley:
(…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 3 del artículo 90 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.”
En el supuesto concreto planteado, la entidad transmitente H es titular del 85,8516% de la sociedad adquirente X. Dado que la sociedad absorbente X ha generado pérdidas y cuenta con bases imponibles negativas pendientes de compensar en el momento de realizar la operación de fusión, es posible que dichas pérdidas hayan determinado en H, una pérdida por deterioro de su participación en X, que hubiera sido fiscalmente deducible.
El espíritu y finalidad de los preceptos transcritos deben interpretarse en el sentido de que su objeto es evitar que una misma pérdida pueda ser compensada dos veces.
En el caso planteado, esa doble compensación se podría producir, en primer lugar, mediante las pérdidas generadas en sede de H, con ocasión del deterioro de su participación en la sociedad adquirente (X), y, en segundo lugar, mediante la correspondiente compensación de dichas bases imponibles negativas en sede de la sociedad X.
Asimismo, la doble compensación se podría producir, en primer lugar, mediante las pérdidas generadas en sede de antiguos socios de la sociedad X, con ocasión de la transmisión de sus participaciones en la sociedad adquirente (X) a la sociedad H, y, en segundo lugar, mediante la correspondiente compensación de dichas bases imponibles negativas en sede de la sociedad S.
Por tanto, aun cuando este caso concreto no parece resultar expresamente recogido en el artículo 90.3 del TRLIS, completándolo con la disposición transitoria cuadragésima primera del mismo texto legal, la finalidad del precepto requiere evitar que la misma pérdida pueda ser objeto de aplicación dos veces. Por ello, una interpretación integradora de la norma permite determinar que la base imponible negativa pendiente de compensar en sede de la entidad X, no sería compensable en la parte que hubiera generado un deterioro de valor deducible, en sede de la sociedad H, por su participación en X. Asimismo, la base imponible negativa pendiente de compensar en sede de la entidad transmitente (X) estaría limitada por el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a la participación en la sociedad X y su valor contable en sede de la sociedad H.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83, 89.4, 90, 96.2 y DT 41ª