La operación de fusión por absorción entre entidades puede acogerse al régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS si cumple los requisitos del artículo 76.1 (transmisión en bloque de patrimonio, disolución sin liquidación, atribución de valores con compensación máxima 10%) y se ajusta a la normativa mercantil (RD-ley 5/2023). La aplicación del régimen requiere además verificar que concurran motivos económicos válidos conforme al artículo 89.2 de la LIS, descartando que la operación tenga como principal objetivo fraude o evasión fiscal; la reestructuración o racionalización empresarial constituyen motivos económicos válidos a tal efecto.
Hechos
La persona física PF1 ostenta la práctica totalidad del capital social de la entidad holding A, la cual a su vez ostenta el 100% de la entidad consultante, la entidad C. De forma directa PF1 ostenta el 96% de la entidad B.
La entidad A, es una entidad holding que ostenta, a su vez participaciones significativas en diversas entidades que ejercen diversas actividades económicas, entre estas filiales se encuentra la entidad C, que es una entidad inmobiliaria que ostenta la titularidad de seis viviendas que se encuentran arrendadas, en estos momentos, mediante contratos de arrendamiento puro y simple.
La entidad B ostenta la propiedad de cuatro viviendas y un local, todos ellos arrendados en estos momentos.
Además, PF1 ostenta personalmente la propiedad de dos pisos, también en régimen de alquiler.
Esta complicada estructura societaria obedece a razones históricas y se está demostrando ineficiente, ya que aunque las entidades inmobiliarias B y C cuentan con una cierta estructura para gestionar los arrendamientos, lo cierto es que los rendimientos derivados de los arrendamientos son muy deficientes, por no decir insignificantes, en la mayoría de los casos, situación que debe ser corregida, máxime atendiendo a la situación actual del mercado inmobiliario de alquiler en el ámbito de actuación de ambas entidades.
Por lo tanto, se pretende realizar una operación de fusión por absorción en virtud de la cual la entidad C procedería a absorber a la entidad B, de forma que todo el patrimonio inmobiliario se unificaría en una sola entidad que sería C. Obviamente, se produciría un canje de valores con motivo de la fusión por absorción, ya que PF1 (y el resto de socios minoritarios) recibirían participaciones sociales de C (que dejaría de ser unipersonal) a cambio de sus participaciones en B.
Se destaca que la entidad que pretende ser absorbida B, no ostenta bases imponibles negativas pendientes de compensación.
El motivo de la operación es doble:
En primer lugar, se pretende una simplificación de la estructura societaria. La misma procede de una situación histórica del grupo societario, pero que en la actualidad no tiene sentido alguno, ya que ambas entidades tienen el mismo objeto social, la misma actividad, la gestión de un patrimonio inmobiliario a través del arrendamiento de sus activos inmobiliarios, por lo que la fusión de las dos entidades simplificaría notablemente la estructura societaria, permitiendo un cierto ahorro de costes. Así es, la gestión de dos entidades conlleva una serie de gastos adicionales como es la llevanza de la contabilidad, la confección y depósito de cuentas anuales, etc. Con la fusión todo el patrimonio se acabaría situado en una única entidad, con lo que únicamente habría que gestionar una sola sociedad mercantil.
En segundo lugar, y como más importante, se pretende profesionalizar la gestión de estos arrendamientos mediante la contratación de personas dedicadas con exclusividad a la gestión de estos activos, no sólo en cuanto a la atención de los actuales arrendatarios, sino especialmente para intentar mejorar la gestión de los actuales arrendamientos intentando conseguir una mejora en la obtención de las rentas de arrendamiento, bien conforme se vayan extinguiendo los actuales contratos de arrendamiento, o incluso negociando resoluciones anticipadas de los contratos actualmente en vigor.
Por otro lado, también se espera que la entidad A pueda recibir dividendos procedentes de otras entidades con actividades empresariales en las que participa, lo que permitiría ampliar capital en C, y, en consecuencia, realizar nuevas inversiones inmobiliarias. También se hace necesario contar con personal con la experiencia suficiente como para asesorar a la dirección de la compañía en la adquisición de estos nuevos activos.
La situación actual de la actividad de arrendamiento de inmuebles en el territorio donde se desarrolla la totalidad de la actividad inmobiliaria de ambas entidades es, claramente, una situación de negocio al alza, ya que las rentas de arrendamiento aumentan de forma exponencial, todo y que debido a la delicada situación política se produce en el territorio puede existir un cierto estancamiento, si bien en cuanto se solvente esta cuestión hay que confiar que de nuevo el mercado de arrendamiento inmobiliario volverá a la situación alcista.
Por todo ello, se hace necesario profesionalizar la gestión de esta actividad inmobiliaria y no cabe duda que la unificación de todos estos activos inmobiliarios en una sola entidad facilitará esta profesionalización.
Desde el punto de vista tributario, es necesario recalcar que en estos momentos ninguna de las dos entidades puede acogerse al régimen especial de arrendamiento de viviendas, por no contar, individualmente, con el número de viviendas necesarias como para acogerse a este régimen, y tras la fusión por absorción, sí se cumpliría este requisito. En estos momentos, los rendimientos derivados de los alquileres de las viviendas no son especialmente significativos, si bien no se descarta que en un futuro la sociedad C, tras la fusión, pueda acogerse al mencionado régimen especial.
Sin embargo, hemos de manifestar que el objetivo de la fusión, por absorción no es el cumplimiento de los requisitos para poder gozar del régimen especial de arrendamiento de viviendas, sino la simplificación de la estructura societaria y la profesionalización en la gestión de los activos inmobiliarios de ambas compañías.
Por otro lado, si bien no es objeto de la presente consulta, PF1 es propietario de dos inmuebles que se aportarán a la entidad resultante de la fusión por absorción, en una aportación no dineraria, que tributará por los conceptos tributarios correspondientes. Incluso aunque no se produjera la fusión por absorción, con la aportación de estos dos inmuebles a la sociedad C, ésta también cumpliría los requisitos para acogerse al régimen de arrendamiento de viviendas, lo que es importante significar para clarificar que la fusión por absorción que pretendemos no está vinculada al acogimiento a un régimen especial.
Cuestión planteada
Si la operación planteada puede acogerse al régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea previsto en el Capítulo VII del Título VII Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), y en especial, si el motivo económico alegado se entiende como un motivo económico válido a efectos de lo previsto en el artículo 89.2 de la LIS.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.1 de la LIS establece que:
1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)”.
En el ámbito mercantil, los artículos 33 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
En el escrito de la consulta se manifiesta que las entidades se pretenden fusionar a través de una fusión por absorción, mediante la cual la entidad C absorberá a la entidad B. Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen de neutralidad fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-1-a, 89-2