La operación propuesta reúne los requisitos para acogerse al régimen especial de canje de valores (artículos 83.5 y 87.1 TRLIS): existencia de motivo económico válido, adquisición de mayoría de derechos de voto por la sociedad receptora, neutralidad fiscal en la imputación de ganancias patrimoniales para los aportantes (aplicable tanto si se califica como canje como si no), exención de dividendos posteriores bajo artículo 30 TRLIS sin restricción por reinversión de reservas preexistentes, y exención en ITP/AJD para la ampliación de capital resultante, condicionado todo ello al mantenimiento de los requisitos de residencia y calidad de residente de los aportantes.
Hechos
: La persona física consultante está casada, rigiéndose su matrimonio por el régimen por el régimen económico de gananciales. El consultante es propietario y titular, junto con su esposa, de más del 10% de una sociedad M, que tiene como actividad económica el transporte de mercancías por carretera y la actividad de agencia de transportes, y cuenta con medios personales y materiales. Por otra parte, es titular, junto con su esposa, del 100% de otra sociedad P, que tiene como actividad económica la explotación de negocios de transporte, incluidos los servicios de agencia, contando con los correspondientes medios personales y materiales, y además, esta sociedad ostenta más del 5% de participaciones de entidades no residentes que también tienen como actividad económica la explotación de negocios de transporte. Asimismo, el consultante es titular, con su esposa, de más del 5% del capital social de otra sociedad G que tiene como actividad económica la explotación de negocios de transporte, incluidos los servicios de agencia.
El consultante y su esposa pretenden aportar todas las participaciones que tienen en las sociedades antes indicadas a una sociedad holding de nueva creación, con la finalidad de gestionar, racionalizar, y estructurar la gestión de sus títulos, lo que permitirá abordar mejor sus proyectos de inversión a medio y largo plazo. Desde la sociedad holding, que contará con la correspondiente organización de medios personales y materiales, centralizarán su toma de decisiones con el fin de poder incidir de mejor forma en el desarrollo de las entidades participadas. Su intención es ir adquiriendo la mayoría de los derechos de voto de todas las sociedades participadas, de tal forma que a través de la sociedad holding, se logrará una mayor coordinación y aprovechamiento de los recursos de cada empresa, adoptando políticas de colaboración entre estas empresas participadas, al tiempo que se logrará mejorar la capacidad comercial, de administración y de negociación con terceros.
El planteamiento de la operación es el siguiente:
- Aportación de las participaciones de las sociedades M y G a la sociedad holding de nueva creación.
- Respecto a la sociedad P, pretenden centralizar sus inversiones en entidades no residentes de actividad económica a través de esta sociedad, cuyo objeto social estará dedicado parcialmente a la gestión y administración de valores representativos de fondos propios de entidades no residentes, mediante la correspondiente organización de medios personales y materiales. Por lo que respecta a la operación que realizarán a corto plazo, pretenden aportar las participaciones sociales que ostentan en P a la sociedad holding de nueva creación.
Como consecuencia de la restructuración, la nueva sociedad holding participará en más de un 5% del capital social de las sociedades M y G, así como en la totalidad (prácticamente) del capital social de la sociedad P.
Cuestión planteada
1. Confirmación de que existe un motivo económico válido para realizar la operación y, en consecuencia, que podrá acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
2. Confirmación de que la operación se conceptuará fiscalmente de una forma u otra, en función de que la sociedad receptora de nueva creación adquiera o no la mayoría de los derechos de voto en las sociedades participadas.
3. Confirmación de que, en cualquiera de los casos indicados, el consultante y su esposa no experimentarán un incremento patrimonial tributable como consecuencia de la aportación, por aplicación del citado régimen especial.
4. Confirmación de que el reparto de dividendos de las sociedades M, P y G a la sociedad holding de próxima constitución se beneficiará de una deducción por doble imposición interna del 100% en la medida en que cumpla los requisitos del artículo 30 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Si habría alguna restricción a esta deducción íntegra del 100% por el hecho de que se puedan repartir dividendos con cargo a reservas generados con anterioridad a la adquisición de estas participaciones, teniendo en cuenta que se habrían poseído las participaciones sociales de manera ininterrumpida, durante al menos un año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya.
5. Desde el punto de vista de la sociedad holding de próxima constitución, confirmación de que la aplicación del régimen especial determinará la exención en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados por la ampliación de capital que acarreará la operación.
Contestación
1 y 2. El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de aportación de las participaciones que el consultante y su esposa poseen en la sociedad P a una sociedad holding de nueva creación, tiene la consideración de canje de valores y estará comprendidas entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de la misma y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a estas operaciones el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación con la aportación de las participaciones que el consultante y su esposa poseen en la sociedad M y en la sociedad G a favor de la sociedad holding de nueva creación, dichas aportaciones no determinan la mayoría de los derechos de voto en las mencionadas entidad por lo que procedería la aplicación, en su caso, de lo establecido en el artículo 94.1 del TRLIS en virtud del cual:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1.º Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2.º Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) (…)”
En el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5% de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
La aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5%, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
Estos requisitos deben cumplirse de forma individual por cada persona física aportante, teniendo en cuenta, además que en el caso de las acciones y participaciones poseídas en régimen de gananciales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, así como en los preceptos de la legislación civil aplicables al régimen económico del matrimonio de gananciales, la titularidad de las mismas se atribuirá por mitad a cada uno de ellos, salvo que se justifique otra cuota de participación.
En el caso planteado, según se manifiesta en el escrito de consulta, los cónyuges aportan más del 10% del capital social de la sociedad M, por lo que parece cumplirse el requisito de que cada una de las personas físicas aporta acciones que representan al menos el 5% de una entidad, si bien se desconoce si han sido poseídas por los aportantes interrumpidamente durante el año anterior a la aportación. Por otra parte, también se desconoce la participación que tendrá cada uno de ellos en la sociedad holding de nueva creación una vez realizada la aportación. En la medida en que se cumplieran los requisitos mencionados en el transcrito artículo 94 del TRLIS, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII de su título VII.
Por el contrario, en el caso de las acciones de la sociedad G, en el escrito de consulta se manifiesta que el consultante y su esposa aportan más del 5% del capital social. Si bien no se indica cuánto más del 5%, parece que puede presumirse que individualmente no aportaría cada uno de ellos al menos el 5%, por lo que en este caso la aportación de las acciones a la sociedad holding de nueva creación no podría acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones planteadas pretenden gestionar, racionalizar, y estructurar la gestión de los títulos de los aportantes, lo que permitirá abordar mejor sus proyectos de inversión a medio y largo plazo. Desde la sociedad holding, que contará con la correspondiente organización de medios personales y materiales, centralizarán su toma de decisiones con el fin de poder incidir de mejor forma en el desarrollo de las entidades participadas. Su intención es ir adquiriendo la mayoría de los derechos de voto de todas las sociedades participadas, de tal forma que a través de la sociedad holding, se logrará una mayor coordinación y aprovechamiento de los recursos de cada empresa, adoptando políticas de colaboración entre estas empresas participadas, al tiempo que se logrará mejorar la capacidad comercial, de administración y de negociación con terceros. Los motivos alegados se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
3. En relación con la operación calificada como de canje de valores, la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, determina, de acuerdo con el artículo 87.1 del TRLIS antes citado, que no se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores.
En cuanto a la operación calificada como de aportación no dineraria a la que, en su caso, de acuerdo con lo señalado anteriormente, podría resultar de aplicación este régimen especial (aportación de las acciones de la sociedad M), de acuerdo con el artículo 84 del TRLIS, no se integrarán en la base imponible de la persona física transmitente las rentas derivadas de la aportación de bienes y derechos situados en territorio español.
Por último, como ya se ha indicado, a la aportación de las acciones de la sociedad G no le podría resultar de aplicación el régimen especial.
4. El artículo 30.2 del TRLIS establece que “la deducción a que se refiere el apartado anterior será del 100 por ciento cuando los dividendos o participaciones en beneficios procedan de entidades en las que el porcentaje de participación, directo o indirecto, sea igual o superior al cinco por ciento, siempre que dicho porcentaje se hubiere tenido de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, que se mantenga durante el tiempo que sea necesario para completar un año. (…)”
Por su parte, en la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, el artículo 90, referido a la subrogación en los derechos y las obligaciones tributarias, establece en su apartado 2 que:
“2. Cuando la sucesión no sea a título universal, la transmisión se producirá únicamente respecto de los derechos y obligaciones tributarias que se refieran a los bienes y derechos transmitidos.
(…)”
En el caso planteado en el escrito de consulta, el régimen especial resulta de aplicación, en su caso, al canje de valores y a la aportación no dineraria especial de las participaciones de la sociedad M. Así, las participaciones adquiridas se subrogan, a efectos del Impuesto sobre Sociedades, en la situación que tenían en sede del transmitente, incluso a efectos de computar su antigüedad.
De acuerdo con lo anterior, en la medida en que la entidad adquirente se subroga en la fecha de adquisición de las participaciones que tenía el transmitente, aquélla podrá aplicar la deducción por doble imposición de dividendos, en los términos establecidos en el artículo 30 del TRLIS.
En el caso consultado, en consecuencia, no habría ninguna restricción a la deducción íntegra del 100% por el hecho de que se puedan repartir dividendos con cargo a reservas, generados con anterioridad a la adquisición de estas participaciones y los dividendos percibidos por aquella tendrán derecho a la deducción por doble imposición prevista en el artículo 30.2 del TRLIS, en los términos establecidos en el mismo.
5. El artículo 19 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRLITPAJD), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, dispone en su apartado 1, número 1º, que “Son operaciones societarias sujetas: … 1.º La constitución, aumento y disminución de capital, fusión, escisión y disolución de sociedades”.
A su vez, el artículo 21 del mismo texto legal determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de fusión y escisión las definidas en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 2.º de la Ley 29/1991, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas”.
Además, el artículo 45.I.B) del texto refundido establece en su número 10 que “Estarán exentas: … 10. Las operaciones societarias a que se refiere el artículo 21 anterior, a las que sea aplicable el régimen especial establecido en el Título Primero de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas”.
No obstante lo anterior, en lo que respecta a los artículos 21 y 45, la disposición adicional segunda del TRLIS prevé en su apartado 2 que “Las referencias que el artículo 21 y el artículo 45.I.b).10 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados hacen a las definiciones de fusión y escisión del artículo 2, apartados 1, 2 y 3, de la Ley 29/1991, de 16 de septiembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las directivas y reglamentos de las Comunidades Europeas, se entenderán hechas al artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y al artículo 94 de esta ley y las referencias al régimen especial del título I de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, se entenderán hechas al capítulo VIII del título VII de esta ley”.
De acuerdo con los preceptos anteriores la operación descrita en el escrito de la consulta está sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por el concepto de operaciones societarias como ampliación de capital, sin embargo, esta operación estará exenta de dicho gravamen si reúnen los requisitos para ser considerada operación de “fusión y escisión”, siempre que le resulte aplicable el régimen fiscal especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, regulado en el citado capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Ahora bien, a este respecto, cabe destacar que el régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea del Impuesto sobre Sociedades es de carácter voluntario, como expresamente determina el artículo 96 del TRLIS (“La aplicación del régimen establecido en este capítulo requerirá que se opte por él …”). Por lo tanto, la exención de la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados sólo resultará aplicable si dicho régimen especial se aplica efectivamente por haber optado por él el sujeto pasivo y, además, cumplirse los requisitos exigidos. En caso contrario, no se cumpliría el requisito exigido por el número 10 del artículo 45.I.B) del TRLITPAJD, pues no serían operaciones societarias a las que sea aplicable el régimen especial, lo que conllevaría la sujeción de la operación objeto de consulta al gravamen de operaciones societarias, sin exención.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 30, 83, 84, 87, 90, 94 y 96
TRLITPAJD RDLeg 1/1993 art.19, 21 y 45