La operación no se subsume en el régimen especial de canjes de valores (art. 76.5 LIS) por ausencia de adquisición de mayoría de capital o derechos de voto, sino que constituye una aportación no dineraria (art. 87.1 LIS) de aplicación opcional siempre que concurran los requisitos legales: residencia o establecimiento permanente de la receptora en España, participación mínima del 5% post-aportación en los fondos propios, y en caso de personas físicas sin EP español, cumplimiento adicional de requisitos relativos a naturaleza de la entidad receptora, porcentaje mínimo y tenencia ininterrumpida.
Hechos
La persona física consultante ostenta, directamente y a título individual, las participaciones en el capital social de las siguientes sociedades:
- Sociedad A, con domicilio social en territorio español, constituida en 1988 y cuyo objeto social es la explotación de fincas rústicas dedicadas al cultivo de cítricos, CNAE 0123. La consultante tiene un 33,33% del capital social y ostenta el cargo de administradora solidaria.
- Sociedad B, con domicilio social en territorio español, constituida en 1997 y cuyo objeto social es la explotación de fincas rústicas dedicadas al cultivo de cítricos, CNAE 0123. La consultante tiene un 33,33% del capital social y ostenta el cargo de administradora solidaria.
- Sociedad C, con domicilio social en territorio español, constituida en 1996, cuyo objeto social es la dirección y gestión de las participaciones en otras sociedades y la dirección de las actividades empresariales de éstas, CNAE 7022. La consultante tiene un 25% del capital social, que fue adquirido en el momento de la constitución de esta sociedad mediante la aportación no dineraria de las acciones que la consultante ostentaba en la Sociedad D, operación societaria que se acogió al régimen de neutralidad fiscal. La consultante es miembro del consejo de administración de esta sociedad.
La Sociedad C es la cabecera de un Grupo de Sociedades cuyas principales sociedades que lo componen son las siguientes:
- Sociedad D, constituida en 1974 y cuyo objeto social y actividad principal es la fabricación de pavimentos y revestimientos cerámicos. La participación en esta sociedad es del 80%.
- Sociedad E: constituida en 1952 y su objeto social y actividad principal es la fabricación de esmaltes para la industria cerámica. La participación en esta sociedad es del 54,93% de manera directa y del 12,02% de manera indirecta.
- Sociedad F, constituida en 1999, se dedica a la fabricación y venta de arcilla atomizada. La participación en esta sociedad es del 50% de manera directa y del 50% de manera indirecta.
- Sociedad G, constituida en 1998, se dedica a la fabricación y comercialización de arcillas atomizadas. La participación en esta sociedad es del 100% de manera indirecta.
- Sociedad H, dedicada a la explotación de yacimientos minerales y demás recursos geológicos. La participación en esta sociedad es del 100% de manera indirecta.
En la actualidad se cumplen los requisitos para que las participaciones en las Sociedades A, B y C se encuentren exentas en el Impuesto sobre el Patrimonio de la consultante.
La consultante es contribuyente por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. El grueso de los rendimientos que se integran en su base imponible de manera recurrente consisten en dividendos por su condición de socia de la Sociedad C. Estas rentas le permiten atender las necesidades financieras de las demás sociedades participadas y, en su caso, acometer nuevas inversiones.
La consultante proyecta concentrar la totalidad de las participaciones en las sociedades descritas en una única sociedad de nueva creación participada únicamente por ella y por sus cuatro hijos, concentrando de esta manera el patrimonio empresarial familiar.
A tal efecto, constituirán una Newco con arreglo a la Ley de Sociedades de Capital, cuyo domicilio social radicará en España. Su capital social se atribuirá por partes iguales a la consultante y a cada uno de sus cuatro hijos y todos ellos formarán parte del órgano de administración por el que se rija la Newco.
Posteriormente, la Newco ampliará su capital social en una operación de canje de valores, asumiendo la consultante la totalidad de las nuevas participaciones creadas y aportando, en concepto de desembolso no dinerario, las participaciones que actualmente ostenta en las Sociedades A, B y C. Esta operación cumplirá los siguientes requisitos:
- Newco, entidad que recibirá la aportación, será residente en territorio español.
- La consultante es en la actualidad contribuyente por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y mantendrá dicha condición en el momento de la aportación.
- Una vez realizada la aportación, la consultante participará en los fondos propios de Newco en más de un 5%.
- Los títulos que se aportarán a Newco son representativos del capital social de sociedades a las que no le son de aplicación el régimen especial de las agrupaciones de interés económico españolas o europeas, ni el régimen de uniones temporales de empresas, ni tienen como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
- Los títulos que se aportarán a Newco representan en todos los casos más del 5% de los fondos propios de las sociedades descritas y la aportante (la consultante) los posee de manera ininterrumpida durante más de un año.
Como resultado de la operación societaria descrita, Newco se configurará como una sociedad holding en la que se integrará la práctica totalidad del patrimonio empresarial familiar de la consultante y de sus cuatro hijos, así como el que puedan adquirir en el futuro. Con ello se persigue alcanzar los siguientes objetivos:
- Que los hijos de la consultante se involucren en el conocimiento y funcionamiento de las sociedades participadas y la evolución de sus negocios, e intervengan en su gestión mediante su presencia en el órgano de administración de Newco que, a su vez, tendrá representación en los órganos de administración de sus participadas. La consultante considera esta eventualidad como condición esencial para asegurar una eficaz transmisión generacional sin menoscabo del funcionamiento de las sociedades del grupo. Dicha transmisión generacional no se contempla en el corto plazo, pero debe planificarse adecuadamente para el futuro.
- Optimización de la asignación de los recursos entre las distintas sociedades participadas a través de Newco. Esto se materializará aplicando los excedentes de cada sociedad a las necesidades de las otras sociedades o a nuevas inversiones. En esta nueva estructura societaria, los dividendos distribuidos por cada sociedad no los recibirá la consultante, como hasta ahora, sino Newco que, a su vez, los podrá aplicar de manera ágil y eficiente a la financiación de las necesidades de las demás sociedades (por ejemplo, aportaciones al capital o al patrimonio neto, préstamos, etc), a acometer nuevas oportunidades de inversión mediante la creación de nuevas sociedades o la adquisición de participaciones en otras ya existentes que, en su caso, se integrarán en el Grupo, y a retribuir a los socios mediante dividendos.
- Preservación del patrimonio empresarial (aspecto especialmente importante durante el proceso de transición generacional) como consecuencia del mantenimiento de una unidad de decisión, dirección y propiedad a través de Newco en su condición de sociedad holding. Se trata de un objetivo a largo plazo por el que se pretende garantizar la estabilidad de los negocios de las sociedades participadas mediante el mantenimiento de la utilidad en la participación (esta vez en sede de Newco) y evitando su dispersión aún después de un eventual relevo generacional de la consultante.
- Por último, la consultante estima que la concentración de las distintas participaciones en Newco facilitará la aplicación de criterios homogéneos en la gestión.
Cuestión planteada
Si a la operación descrita anteriormente le es de aplicación el régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En primer lugar, aunque la persona física consultante manifiesta en el escrito de consulta que la operación de reestructuración que pretende llevar a cabo es un canje de valores, por las características de la misma, no puede subsumirse en el artículo 76.5 de la LIS, ya que la entidad adquirente (Newco) no adquiere una participación en las Sociedades A, B y C que le permita obtener la mayoría de su capital social o derechos de voto, tratándose, por tanto, de una aportación no dineraria, conforme al artículo 87.1 de la LIS.
El artículo 87.1 de la LIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1.º Que a la entidad de cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2.º Que representen una participación de, al menos, un 5 por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…)”.
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se exige que las mismas representen, al menos, el 5 por ciento de los fondos propios de una entidad a la que no resulte de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, ni el de uniones temporales de empresas, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, así como que tales acciones o participaciones hayan sido poseídas por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
De acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, en la medida en que la persona física consultante aporte a la entidad Newco, residente en España, una participación representativa superior al 5% del capital de las Sociedades A, B y C (en concreto, el 33,33% de la Sociedad A, el 33,33% de la Sociedad B y el 25% de la Sociedad C) y se cumplan el resto de los requisitos anteriormente señalados, a la operación de aportación no dineraria planteada le será de aplicación el régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por tanto, a la operación de aportación no dineraria que realizaría la persona física consultante le resultará de aplicación lo dispuesto en los artículos 78 y 79 de la LIS, por lo que los valores recibidos por la consultante de la sociedad adquirente se valorarán, a efectos fiscales, por los valores fiscales que tenían las participaciones de las Sociedades A, B y C en el socio aportante, manteniendo igualmente su fecha de adquisición. En cuanto a las participaciones en las Sociedades A, B y C, adquiridas por la sociedad adquirente Newco, estas conservarán el valor fiscal y la antigüedad que tenían en sede del socio aportante. En consecuencia, la persona física consultante no integrará renta alguna en su imposición personal por aplicación de lo dispuesto en el artículo 37.3 de la LIRPF.
Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultáneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. 87-1;89-2