El régimen especial de canje de valores (art. 76.5 LIS) es aplicable objetivamente a la operación propuesta si se cumplen sus requisitos formales: adquisición de mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores con compensación dineraria no superior al 10%, y residencia de los socios en territorio español o UE. La DGT no cuestiona la concurrencia de motivos económicos válidos en el contexto de una reestructuración societaria con finalidad de reorganización patrimonial, por lo que la operación accede al régimen de neutralidad fiscal previsto en el art. 80 LIS, siempre que se cumplan también los requisitos relativos a la residencia fiscal y participación mínima en la entidad adquirente.
Hechos
En agosto de 2022, el consultante, PF, adquirió por herencia de su padre a causa de su fallecimiento, acciones y participaciones sociales de varias entidades de nacionalidad española, y en las que de manera directa o indirecta ya ostentaba previamente participación.
El objeto social de cada una de las sociedades es:
- La Sociedad A tiene por objeto la explotación de buques de pesca, para fresco y congelado, propios o ajenos, CNAE 0311. Actualmente ostenta el 55,33% del capital social con derecho a voto.
- La Sociedad B tiene por objeto (i) la industria frigorífica de la pesca y congelados y comercio de productos congelados en general, CNAE 1021 y (ii) la construcción, adquisición, explotación y venta de instalaciones industriales de almacenamiento y conservación de frío, incluidos los inmuebles en que se instalan cámaras frigoríficas y de congelación, CNAE 5210. PF es titular del 13,13% del capital social con derecho a voto desde agosto de 2022, mientras que la Sociedad A tiene un 73,75%.
- La Sociedad C tiene por objeto la compra, venta y elaboración de productos alimenticios de toda clase, la refrigeración y congelación de los mismos, CNAE 1021. Actualmente, PF ostenta el 47,17% del capital social con derecho a voto y la Sociedad E un 3%.
- La Sociedad D tiene por objeto (i) la adquisición y enajenación de acciones y participaciones representativas del capital social de cualquier tipo de sociedad, inclusión de aquellas de idéntico o análogo objeto social, mediante su suscripción o asunción en la constitución o aumento de capital de sociedades o por cualquier otro título, así como la administración y gestión de su titularidad, (ii) la financiación de las empresas participadas, con los límites previstos en favor de las entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito y (iii) la prestación de todos los servicios de apoyo a la gestión que las sociedades participadas requieran para la adecuada dirección y administración de su propio negocio, ya sea por medio del personal de la sociedad o de terceras personas. El consultante es titular de forma directa del 6% del capital social con derecho a voto, mientras que la Sociedad E ostenta un 55%.
Además, PF es titular junto a sus tres hijos de las participaciones sociales de las siguientes compañías españolas:
- Sociedad E, que tiene por objeto (i) la adquisición y enajenación de acciones y participaciones representativas del capital social de cualquier tipo de sociedad, inclusión de aquellas de idéntico o análogo objeto social, mediante su suscripción o asunción en la constitución o aumento de capital de sociedades o por cualquier otro título, así como la administración y gestión de su titularidad, (ii) la financiación de las empresas participadas, con los límites previstos en favor de las entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito y (iii) la prestación de todos los servicios de apoyo a la gestión que las sociedades participadas requieran para la adecuada dirección y administración de su propio negocio, ya sea por medio del personal de la sociedad o de terceras personas. PF ostenta el 70% del capital social con derecho a voto y cada uno de sus tres hijos el 10%.
Asimismo, esta compañía cuenta en su patrimonio con varias inversiones inmobiliarias cuyo destino es el alquiler. Actualmente no cuenta con recursos humanos para que la actividad de arrendamiento tenga la consideración de actividad económica en los términos del artículo 5 de la LIS.
- Sociedad F, que tiene por objeto (i) la adquisición y enajenación de acciones y participaciones representativas del capital social de cualquier tipo de sociedad, inclusión de aquellas de idéntico o análogo objeto social, mediante su suscripción o asunción en la constitución o aumento de capital de sociedades o por cualquier otro título, así como la administración y gestión de su titularidad, (ii) la financiación de las empresas participadas, con los límites previstos en favor de las entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito y (iii) la prestación de todos los servicios de apoyo a la gestión que las sociedades participadas requieran para la adecuada dirección y administración de su propio negocio, ya sea por medio del personal de la sociedad o de terceras personas. Ostenta el 70% del capital social con derecho a voto y cada uno de sus tres hijos el 10%.
Esta sociedad cuenta con una vivienda en su balance destinada al alquiler, si bien no cuenta con los medios humanos necesarios para considerar el arrendamiento como actividad económica en los términos del artículo 5 de la LIS.
Con carácter previo, PF tiene previsto otorgar un pacto de mejora a favor de sus tres hijos y por partes iguales, respecto de la Sociedad A, tras la cual, PF pasaría a ostentar un 25,33% de la Sociedad A y sus tres hijos, cada uno de ellos, un 10% del capital social de dicha entidad.
Asimismo, se dotará de medios humanos necesarios a la Sociedad E para que la actividad de alquiler tenga la consideración de actividad económica en los términos del artículo 5 de la LIS.
PF y sus tres hijos se están planteando reorganizar su patrimonio empresarial, implementando una estructura societaria en la que una sociedad holding esté dedicada a la dirección y gestión de participaciones de todas las entidades mercantiles.
Para ello, se pretende realizar en un primer momento, y tras otorgar el pacto de mejora, una operación de canje de valores respecto de sus participaciones en las Sociedades A, C, D y F, y una aportación no dineraria de participaciones respecto de la Sociedad B, a la Sociedad E, que ocuparía la posición de sociedad holding.
Posteriormente, se pretende realizar una operación de fusión por absorción por la cual la Sociedad F, participada al 100% por la Sociedad E tras el canje de valores, fuera absorbida por esta última, en la medida que ambas sociedades tienen idéntico objeto social, y cuenta en su balance con patrimonio inmobiliario destinado al alquiler.
A título informativo, conviene asimismo dejar constancia de que:
- Los cuatro socios son residentes en territorio español.
- Las sociedades intervinientes son igualmente residentes en territorio español y no les resulta de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en la LIS.
- Una vez realizada la aportación el consultante junto con sus hijos participarán en los fondos propios de la entidad holding, la Sociedad E, en un 100%.
- La aportación no dineraria de las participaciones de la Sociedad B se realizará una vez tengan una antigüedad superior a un año.
Los motivos económicos para llevar a cabo el canje de valores y la aportación no dineraria de participaciones son:
- Obtener una estructura válida desde la que acometer una política eficaz de planificación de futuras inversiones.
- Permitir el mantenimiento de la unidad de decisión de los patrimonios separados, así como la consecución de una dirección y gestión unificada, simplificada y centralizada del grupo empresarial en su conjunto.
- Centralizar recursos para financiar las actividades de las sociedades participadas que lo requieran y nuevos proyectos empresariales, vía distribución de dividendos a la entidad holding, mejorando la capacidad de reinversión de beneficios al eliminar las distorsiones que se producirían si los citados dividendos fueran percibidos directamente por las personas físicas y objeto de reinversión posterior.
- Contribuir a una gestión financiera y del circulante más eficiente por parte de las entidades titularidad de los socios, detrayendo el exceso de liquidez a la nueva entidad holding y permitiendo la diversificación de riesgos empresariales.
- Profesionalizar la gestión de las inversiones financieras y de la tesorería excedentaria.
- Conjugar la posibilidad de reflejar una imagen de grupo frente al mercado, manteniendo a su vez separados jurídicamente las actividades con distintos niveles de riesgo, siendo una entidad independiente la titular de los bienes no afectos al riesgo empresarial como la tesorería excedentaria.
- Unificar la política accionarial del grupo familiar concentrando en una única sociedad las participaciones empresariales poseídas, facilitando la implantación y funcionamiento futuro de los mecanismos y procesos propios de la empresa familiar (protocolo, consejo de familia, etc.).
- Las operaciones descritas se llevarían a cabo también con la finalidad de simplificar la sucesión futura en vía testamentaria y facilitar el relevo generacional, facilitando la adopción de decisiones relativas a los derechos que otorgan la participación en la entidad, evitando conflictos generacionales entre las distintas ramas familiares.
- Crear una estructura válida para la implementación del régimen de consolidación fiscal.
Respecto de la fusión por absorción planteada en segundo lugar, los motivos económicos son los siguientes:
- Simplificar la estructura societaria, mediante la concentración en una sola persona jurídica de la totalidad del patrimonio y de la actividad empresarial, así como de las inversiones, optimizando los recursos comunes y aprovechando las sinergias que se generan entre las dos sociedades que se fusionan.
- Concentrar el patrimonio inmobiliario en una única entidad con el objeto de optimizar los recursos económicos y los costes administrativos respecto de la actividad de alquiler de inmuebles.
- Optimizar la gestión, control y política financiera del Grupo.
- Gestionar la tesorería de un modo más eficiente.
- Conseguir una gestión más eficaz y una mayor rentabilidad de las actividades desarrolladas, simplificando y reduciendo los costes administrativos y de gestión, así como las obligaciones mercantiles, contables y fiscales.
- Facilitar, con la simplificación de la estructura empresarial, la plena sindicación societaria al objeto de lograr la continuidad empresarial ante la futura transmisión mortis causa de las participaciones de la sociedad absorbente a los hijos o ante una eventual transmisión intervivos a un tercero.
Cuestión planteada
1. Si la operación de canje de valores señalada se calificaría objetivamente dentro del régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS y si existen motivos económicos válidos.
2. Si la operación de aportación no dineraria de participaciones sociales señalada se calificaría objetivamente dentro del régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS y si existen motivos económicos válidos.
3. Si la operación de fusión por absorción señalada se calificaría objetivamente dentro del régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS y si existen motivos económicos válidos.
Contestación
En primer lugar, este Centro Directivo no entrará a valorar el pacto de mejora que PF pretende realizar a favor de sus tres hijos antes de las operaciones de reestructuración planteadas por el consultante, en función del cual, cada uno de los tres hijos de PF pasará a ostentar un porcentaje de participación del 10% en la Sociedad A, viéndose reducida la participación de PF en dicha sociedad al 25,33%.
Además, esta contestación parte de la consideración de que tanto PF como sus tres hijos aportan a la Sociedad E sus participaciones en la Sociedad A, entregándose, por tanto, un 55,33% en total a dicha sociedad, teniendo la consideración, por lo tanto, esta operación de reestructuración, de canje de valores.
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En lo que se refiere a la aportación por parte de PF y sus tres hijos de las participaciones en la Sociedad A, así como a las aportaciones de las participaciones que PF ostenta en las Sociedades C, D y F a la Sociedad E, el artículo 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE”.
Por tanto, atendiendo a lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la Sociedad E adquiera participaciones en el capital social de otras entidades (en el caso objeto de consulta, de las Sociedades A,C, D y F) que le permitan obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (concretamente, la Sociedad E pasaría a ostentar un 55,33% de la Sociedad A, un 50,17% de la Sociedad C, un 61% de la Sociedad D y un 100% de la Sociedad F), y siempre que concurran el resto de las circunstancias previstas en el artículo 80 de la LIS, anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por otro lado, respecto a la operación en virtud de la cual PF aportaría a la Sociedad E sus participaciones en la Sociedad B (de la que ostenta un 13,13%), el artículo 87.1 de la LIS dispone:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1.º Que a la entidad de cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2.º Que representen una participación de, al menos, un 5 por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…)”.
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen, al menos, el 5 por ciento de los fondos propios de una entidad a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, ni el de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, así como que tales acciones o participaciones hayan sido poseídas por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por ciento, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
De acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, en relación con la aportación a la Sociedad E de las participaciones en la Sociedad B, en la medida en que PF aporte a la Sociedad E, sociedad residente en España, una participación superior al 5% (en concreto pretende aportar el 13,13% de la Sociedad B) y en la medida en que la Sociedad B no tuviera como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, sería de aplicación el régimen fiscal previsto en el artículo 87 de la LIS. Del escrito de consulta parece inferirse que la Sociedad B no tiene como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos del artículo 4.Ocho.dos de la Ley 19/1991, no obstante, se trata de una cuestión de hecho que deberá ser probada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho ante los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria.
Por otra parte, debe recordarse que, de acuerdo con lo dispuesto en el escrito de consulta, tras la referida aportación, la persona física consultante participaría en la sociedad que recibe la aportación en más de un 5% y, asimismo, las participaciones aportadas habrían sido poseídas de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalizara la operación. No obstante, se trata de una cuestión de hecho que deberá ser probada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho ante los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria
En consecuencia, siempre que se cumplan los requisitos anteriormente señalados, a la operación de aportación no dineraria planteada le sería de aplicación el régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En consecuencia, en ninguna de las operaciones de reestructuración planteadas (canje de valores y aportación no dineraria) los socios integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas renta alguna que derive del canje de valores o de la aportación no dineraria proyectados, en virtud de lo dispuesto en el artículo anteriormente transcrito y lo dispuesto en el artículo 37.3 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. Así, los valores recibidos de la sociedad E, tras el canje, se valorarán, a efectos fiscales, en sede de las personas físicas aportantes, por el valor fiscal de los entregados y dichos valores conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
Respecto de los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores, estos se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios y conservarán la fecha de adquisición de los socios aportantes.
En segundo lugar, se pretende llevar a cabo una fusión por absorción por la Sociedad E de la Sociedad F. En este sentido, el artículo 76.1.c) de la LIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
(…)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 33 y siguientes del Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
En el caso concreto planteado en el escrito de consulta se plantea una operación de fusión por absorción siendo la Sociedad E (entidad absorbente) socio único de la Sociedad F (entidad absorbida). Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 5/2023, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En relación a la absorción de la Sociedad F por parte de la Sociedad E, es necesario hacer referencia al apartado 1 del artículo 82 de la LIS que establece:
“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital o en los fondos propios de la entidad transmitente en, al menos, un 5 por ciento, no se integrará en la base imponible de aquella la renta positiva o negativa derivada de la anulación de la participación. Tampoco se producirá dicha integración con ocasión de la transmisión de la participación que ostenta la entidad transmitente en el capital de la adquirente cuando sea, al menos, de un 5 por ciento del capital o de los fondos propios”.
Por tanto, teniendo en cuenta que en el caso planteado en el escrito de consulta la Sociedad absorbente E participa en el 100% del capital social de la Sociedad absorbida F, no se integrará renta alguna en la base imponible de la Sociedad E como consecuencia de la anulación de la participación en la Sociedad F.
Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen de neutralidad fiscal reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultáneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. 76-1-c); 76-5; 80-1; 82; 89