La antigüedad de las participaciones transmitidas entre fondos de capital riesgo vinculados se computa desde la adquisición original por el primer fondo, aplicable también cuando ambos fondos dejan de estar vinculados en el momento de la transmisión. El artículo 55.8 TRLIS genera la subrogación del adquirente (fondo B) en el valor y fecha de adquisición del transmitente (fondo A) para efectos del cómputo de los plazos de tenencia requeridos para acceder a la exención del 99% en la transmisión de valores de capital riesgo, siempre que ambos fondos estén vinculados al momento de la cesión.
Hechos
La entidad consultante es una entidad gestora de fondos de capital riesgo perteneciente a un grupo financiero europeo. En el año 2001 constituyó un fondo A, con unos determinados fondos comprometidos y un período de 5 años para llevar a cabo sus inversiones. Antes de que transcurriese dicho plazo, la entidad gestora no podía lanzar un nuevo fondo de capital riesgo.
Tras terminar las inversiones del fondo A, la entidad gestora procedió a constituir un nuevo fondo B, en septiembre de 2007, perteneciente al mismo grupo financiero, de manera que A y B son fondos vinculados entre sí de acuerdo con lo establecido en el artículo 55, apartado 9 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
No obstante, con carácter previo a la constitución de ese fondo B, con la finalidad de aprovechar las oportunidades de inversión, el fondo A fue realizando dichas inversiones, dado que no podían ser efectuadas por el segundo al no estar formalmente constituido. Así, en septiembre de 2008 se traspasaron al fondo B el 100% de las inversiones realizadas en una entidad C el 50% de la inversión realizada en una entidad D. En ese momento, el grupo financiero participa en el fondo A en un 95% y en el fondo B en un 99,02%.
Posteriormente, el 20 de octubre de 2009 se transmitieron del fondo A al fondo B, entre otras participaciones, un 27,43% de la entidad D. La participación en ese momento del grupo financiero en los fondos A y B era del 95% y del 79% respectivamente, y la participación del grupo financiero en la entidad D a través de los fondos A y B era del 48%. Inmediatamente el mismo 20 de octubre de 2009, el grupo financiero vendió su participación en el fondo B a un tercero.
Posteriormente, en septiembre de 2010, el fondo B ha transmitido sus participaciones en D a un tercero.
Cuestión planteada
Si la antigüedad de las participaciones transmitidas por el fondo B es la correspondiente al momento en que el fondo A adquirió dichas participaciones, al ser ambas entidades vinculadas, con independencia de que, en el momento en que B transmite aquéllas ambos fondos ya no están vinculados entre sí.
Contestación
El artículo 55 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las entidades de capital riesgo.
A estos efectos, establece lo siguiente:
“1. Las entidades de capital-riesgo reguladas en la Ley 25/2005 reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras, estarán exentas en el 99 por ciento de las rentas que obtengan en la transmisión de valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de las empresas o entidades de capital-riesgo a que se refiere el artículo 2 de la citada Ley, en que participen, siempre que la transmisión se produzca a partir del inicio del segundo año de tenencia computado desde el momento de adquisición o de la exclusión de cotización y hasta el decimoquinto, inclusive.
(….)
6. La exención prevista en el apartado 1 anterior no resultará de aplicación cuando la persona o entidad adquirente de los valores esté vinculada con la entidad de capital-riesgo o con sus socios o partícipes, o cuando se trate de un residente en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal, salvo que el adquirente sea alguna de las siguientes personas o entidades:
La propia entidad participada.
Alguno de los socios o administradores de la entidad participada, y no esté, o haya estado, vinculado en los términos del artículo 16 de esta Ley, con la entidad de capital-riesgo por causa distinta de la que deriva de sus propia vinculación con la entidad participada.
Otra entidad de capital-riesgo.
7. La exención prevista en el apartado 1 anterior no resultará de aplicación a la renta generada por la transmisión de los valores que hubieran sido adquiridos, directa o indirectamente, por la entidad de capital-riesgo a una persona o entidad vinculada con la misma o con sus socios o partícipes siempre que con anterioridad a la referida adquisición exista vinculación entres los socios o partícipes de la entidad y la empresa participada.
8. Cuando los valores se transmitan a otra entidad de capital-riesgo vinculada, ésta se subrogará en el valor y en la fecha de adquisición de la transmitente a efectos del cómputo de los plazos previstos en el apartado 1 anterior.
9. A efectos de lo dispuesto en los apartados 6, 7 y 8 anteriores se entenderá por vinculación la participación, directa o indirecta en, al menos, el 25 por ciento del capital social o de los fondos propios.”
De acuerdo con los preceptos transcritos y, tal y como se indica en el escrito de consulta se transmitió una participación en la entidad D entre fondos de capital-riesgo que se encuentran vinculados entre sí en los términos señalados en el apartado 9 del artículo 55 del TRLIS, en el momento de realizarse la mencionada transmisión.
Así, tal y como establece la letra c) del apartado 6 del artículo 55 del TRLIS, la exención prevista en el apartado 1 del mismo artículo será aplicable al caso planteado al ser el adquirente otra entidad de capital-riesgo, aún estando vinculados los fondos A y B entre sí. En este sentido, según dispone el apartado 8 del mismo artículo, el fondo B se subrogará tanto en el valor como en la fecha de adquisición que las participaciones transmitidas tenían en el fondo A. Dicha subrogación en la fecha y en el valor de adquisición debe entenderse realizada por cuanto los fondos A y B tienen la consideración de entidades vinculadas entre sí en el momento de transmisión de las participaciones de la entidad D por parte del primero al segundo, con independencia de que, con posterioridad, desaparezcan las causas que determinan dicha vinculación.
Por otra parte, cabe plantearse si, dado que entre adquirente y transmitente (fondos A y B) existe una vinculación, cuando el fondo B, en un momento posterior, transmita la participación adquirida, debe aplicarse la restricción establecida en el apartado 7 del artículo 55 del TRLIS. A estos efectos, aún cuando el fondo B parece encontrarse en el supuesto de hecho previsto en ese apartado, una interpretación razonable e integradora de la norma nos llevaría a considerar que no procede la aplicación de tal restricción. Debe tenerse en cuenta que, precisamente, el apartado 8 establece unas reglas especiales de subrogación en fecha y valor de transmisión con la finalidad de evitar la transmisión de valores entre entidades de capital-riesgo vinculadas eludiendo el plazo limitativo de posesión establecido en el apartado 1 del mismo artículo. De manera que, cuando se transmiten títulos entre entidades de capital-riesgo vinculadas, el valor y la fecha de adquisición a tener en cuenta debe ser único, esto es, como si no hubieran existido las transmisiones entre dichas entidades, cumpliendo la finalidad de inversión a medio plazo que debe cumplirse en las entidades de capital-riesgo. Por ello, carecería de sentido que, por el hecho de que una entidad de capital-riesgo hubiera adquirido títulos a una entidad vinculada sometida al régimen de capital-riesgo, la transmisión posterior de las participaciones perdiera el derecho a aplicar la exención señalada en el apartado 1.
En conclusión, la transmisión posterior de las participaciones poseídas por el fondo B y que fueron adquiridas al fondo A podrán aplicar la exención señalada en el artículo 55 del TRLIS, en la medida en que se cumplan los requisitos exigidos para ello, sin que proceda la aplicación de la restricción señalada en el apartado 7 de dicho artículo.
No obstante, lo anterior es aplicable a la transmisión realizada en septiembre de 2008, entre los fondos A y B de participaciones en el capital de la entidad D.
Respecto de las participaciones en el capital de la entidad D realizada el 20 de octubre de 2009, de los hechos recogidos en la consulta se manifiesta que el mismo día 20 de octubre de 2009 se transmiten en primer lugar dichas participaciones y, ante el mismo notario, con un número de protocolo inmediatamente posterior, se realiza la transmisión por parte del grupo financiero de su participación en el fondo B a un tercero. En definitiva, en este caso debe interpretarse la norma para determinar la vinculación existente entre el fondo A y B para que sea aplicable la subrogación en la fecha y valor a que se refiere el artículo 55.7 del TRLIS.
Para ello debe tenerse en consideración lo establecido en el artículo 7 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), en adelante LGT, regula las fuentes del ordenamiento tributario. En concreto, el apartado 2 de dicho precepto determina que:
“2. Tendrán carácter supletorio las disposiciones generales del derecho administrativo y los preceptos del derecho común.”.
Ello hace que se deba acudir al Derecho Civil como derecho común.
Así, el artículo 1255 del Código Civil, en adelante CC, señala que:
“Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las Leyes, a la moral, ni al orden público.”.
Dicho precepto sanciona el principio de autonomía de la voluntad.
En consecuencia, no puede existir por este Centro Directivo un pronunciamiento sobre la eventualidad de la realización o no de los negocios jurídico que se indican en la consulta, ya que se encuadra en un ámbito que excede de sus competencias al incluirse en el libre ejercicio de la autonomía de la voluntad del consultante.
No obstante lo anterior, hay que tener en cuenta que dicha autonomía de la voluntad está limitada en la medida en que incida en la relación jurídico-tributaria en la que existe una preeminencia de la Hacienda Pública en virtud de la especial protección del deber de contribuir del artículo 31 de la Constitución, jugando los límites consustanciales que a dicha autonomía impone el Derecho Común.
De manera que la realización, en su caso, de los negocios jurídicos citados en la consulta debe respetar el principio de buena fe y no implicar un abuso de derecho. En este sentido, debe recordarse que el artículo 7 del CC señala que:
“1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.
2. La Ley no ampara el abuso del Derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.”.
Por otro lado, deben tenerse en cuenta como elementos limitadores la propia Ley, la moral y el orden público señalados en el artículo 1255 del Código Civil.
En consecuencia, la formalización de los negocios jurídicos señalados en la consulta en la medida en que estructuraran las referidas transmisiones en aras de una distribución arbitraria de la carga fiscal no pueden ni deben tener incidencia en el ámbito fiscal, habida cuenta del principio de buena fe, en tanto en cuanto pudiese constituir un abuso de derecho y una eventual vulneración de la Ley.
En conclusión, si bien los negocios jurídicos pueden ser adoptados en ejercicio de la autonomía de la voluntad no pueden ser utilizados como un mero instrumento para disminuir la carga fiscal, pudiendo no ser sus efectos oponibles ante la Administración tributaria, en coherencia con el principio general regulado en el artículo 17.4 de la LGT. Este precepto señala que:
“4. Los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas.”.
Todo lo anterior es conforme con la doctrina expresada por este Centro Directivo en su consulta vinculante con número de referencia V1718-10, de 27 de julio.
En consecuencia, el hecho de que la transmisión de la participación en el fondo B fuese posterior a la transmisión entre el fondo A y B de la participación en la entidad D por el simple hecho secuencial del número de protocolo, ello no determina el cumplimiento del requisito de vinculación necesario entre ambos fondos para que tenga efectos la referida subrogación, dado que la decisión de desinvertir en la entidad D y en el fondo B tuvo que ser adoptada con anterioridad y, por tanto, era conocida la desvinculación entre ambos fondos que no puede desvirtuarse por el mero aspecto formal del número de protocolo notarial de registrar los negocios jurídicos cuando, por el contrario, el referido artículo 55.7 del TRLIS se fundamenta en una vinculación material y permanente entre ambos fondos para que pueda justificarse la citada subrogación, aunque no sea necesario que esta vinculación subsista en el momento posterior en el que el fondo B proceda a transmitir la participación tenida en la entidad D.
En consecuencia, en esta operación no es de aplicación lo establecido en el artículo 55.7 del TRLIS y, por tanto, la antigüedad en el fondo B de la participación en el capital de la entidad D se tomará desde la fecha efectiva de su adquisición, esto es, el 20 de octubre de 2009, por lo que al transmitirse esa misma participación el 22 de septiembre de 2010, no se cumple el requisito de tenencia mínima de un año exigido en el artículo 55.1 del TRLIS y, en consecuencia, no sería aplicable la exención a que se refiere este último precepto.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 55