La operación se acoge al régimen especial de fusiones del artículo 76 LIS únicamente si concurren todos los requisitos de la definición legal: transmisión en bloque del patrimonio social, disolución sin liquidación, atribución a los socios de valores representativos del capital de la entidad beneficiaria y compensación en dinero no superior al 10%. La DGT confirma la aplicabilidad del régimen, pero su efectividad tributaria depende del cumplimiento íntegro de estos presupuestos y de la conformidad con la normativa de autorización administrativa de las IIC cuando estas sean sujetos de la operación.
Hechos
Las entidades consultante y X son dos sociedades de inversión colectiva controladas mayoritariamente por la persona física PF1 de forma directa e indirecta.
En concreto, la participación directa de la persona física PF1 sería del 3,358% en X y del 3,861% en la entidad consultante, mientras que a través de la entidad Y se mantiene una participación indirecta del 96,576% en X y del 94,856% en la entidad consultante. Ambas SICAVs (la entidad consultante y X) y la entidad Y forman parte del grupo de sociedades cuya dominante última es Y, con quien consolidan cuentas.
El grupo mercantil también incluye las sociedades X1 y sus filiales extranjeras dedicadas a la actividad de arrendamiento de inmuebles, así como a la entidad Y1, sociedad dedicada al comercio del arte. Los recursos de dicho grupo se derivan en una parte muy mayoritaria de los dividendos de los últimos 10 años de un grupo empresarial, dedicado a la moda, del producto de la desinversión de las participaciones en dicho grupo, y en mucha menor medida del resultado de inversiones financieras.
Por otra parte, la entidad X se constituyó en 2012 y es una sociedad española de Inversión de Capital Variable inscrita en el registro administrativo específico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en la categoría de no armonizadas, estando las acciones admitidas a negociación en el Mercado Alternativo Bursátil. La gestión y administración de X está actualmente encomendada a una Sociedad Gestora de Instituciones de inversión Colectiva.
La entidad consultante, es una sociedad española de Inversión de Capital Variable inscrita en el registro administrativo específico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en la categoría de no armonizadas, estando las acciones admitidas a negociación en el Mercado Alternativo Bursátil. La gestión y administración también está encomendada a una Sociedad Gestora de Instituciones de inversión colectiva.
Se pretende acometer en España una operación de reestructuración empresarial consistente en la fusión por absorción por la que la entidad consultante absorbería a la entidad X, puesto que ambas entidades son sociedades de inversión colectiva que realizan la misma actividad. La entidad X transmitiría en bloque a otra entidad ya existente, la entidad consultante, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, su patrimonio social. Se atribuirían a los socios de X valores representativos del capital social de la entidad consultante.
No existen bases imponibles negativas pendientes de compensar en ninguna de las dos entidades. Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Incrementar la captación y entrada de nuevos inversores al reforzar las cuentas del negocio convirtiendo la SICAV resultante de la fusión en un producto de inversión más atractivo.
-Mejorar la imagen y visibilidad ante los inversores en el mercado bursátil que las actuales dos SICAVs tienen por separado al conseguir con la fusión una de las mayores SICAV de España.
-Simplificar y racionalizar la estructura societaria del grupo al dedicarse las dos entidades al mismo tipo de actividad, y sólo teniendo un consejo de administración en lugar de dos.
-Tener la posibilidad de incrementar la capacidad de acceso a determinadas inversiones gracias a la concentración en la gestión de los activos y la disponibilidad de más fondos para hacer mayores compras sin superar los límites de inversiones.
-Reducir costes, eliminando duplicidades innecesarias de costes mercantiles, así como de gastos bursátiles, de auditoría y servicios jurídicos, entre otros.
-Racionalizar costes de la gestión administrativa y contable al tener una mejor posición negociadora para negociar los honorarios debido al mayor volumen concentrado de la SICAV tras la fusión.
-Simplificar la gestión administrativa del negocio alcanzando un mayor grado de eficacia en la gestión ordenada de un solo vehículo aprovechando de forma más eficiente las capacidades del equipo gestor, y sin que necesariamente se produzcan pérdidas de eficiencia.
Cuestión planteada
Si la operación descrita podría acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 76.1 de la LIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…).”
A este respecto, en cuanto al régimen jurídico de la fusión, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, que, de acuerdo con la redacción dada por la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, establece que:
“1. Las operaciones de fusión se someterán al procedimiento de autorización previsto en esta Ley y en su normativa de desarrollo.
2. Las IIC únicamente podrán fusionarse cuando pertenezcan a la misma clase.
La fusión podrá ser tanto por absorción como por creación de una nueva institución en los términos y con las excepciones que se determinen reglamentariamente.
(…)
5. En el caso de fusión entre IIC de distinta naturaleza jurídica, el procedimiento será conforme a lo dispuesto en esta Ley y su normativa de desarrollo en cuanto al fondo o compartimento o fondos o compartimentos que se fusionen y a lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, en relación a la sociedad o sociedades que se fusionen, con las salvedades que se establezcan en esta Ley y en su normativa de desarrollo.”
Por su parte, el artículo 36 del Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, en su redacción dada por el Real Decreto 83/2015, de 13 de febrero, establece que:
“1. 1. Se considerará fusión a toda operación por la que:
a) Una o varias IIC o compartimentos de inversión de IIC, IIC fusionadas en adelante, transfieran a otra IIC ya existente o a un compartimento de la misma, IIC beneficiaria en adelante, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus partícipes o accionistas de participaciones o acciones de la IIC beneficiaria y, en su caso, de una compensación en efectivo que no supere el 10 por ciento del valor liquidativo de sus participaciones o acciones en la IIC fusionada.
b) Dos o varias IIC o compartimentos de inversión de IIC, las IIC fusionadas, transfieran a una IIC constituida por ellas o a un compartimento de inversión de la misma, la IIC beneficiaria, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus partícipes o accionistas de participaciones o acciones de la IIC beneficiaria y, en su caso, de una compensación en efectivo que no supere el 10% del valor liquidativo de dichas participaciones o acciones.
c) Una o varias IIC o compartimentos de inversión de IIC, las IIC fusionadas, que seguirán existiendo hasta que se extinga el pasivo, transfieran sus activos netos a otro compartimento de inversión de la misma IIC, a una IIC de la que forman parte, a otra IIC ya existente o a un compartimento de inversión del mismo, la IIC beneficiaria.
2. La normativa prevista en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre y este reglamento se aplicará a las fusiones de IIC autorizadas en España y las fusiones en las que al menos intervenga una IIC autorizada en España y otra u otras autorizadas en otros Estados Miembros de la Unión Europea conforme a la Directiva 2009/65/CE, de 13 de julio.”.
En el presente supuesto, se pretende efectuar una operación de fusión en virtud de la cual se van a fusionar dos sociedades de inversión colectiva. En este caso, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en Real Decreto-ley 5/2023 de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, y se realiza, asimismo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 35/2003, y en el Reglamento de desarrollo de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva y se cumple lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En tal supuesto, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 77.1 de la LIS, no se integrarían en la base imponible las rentas que se pusieran de manifiesto, en sede de la sociedad absorbida, como consecuencia de las transmisiones de bienes y derechos situados en territorio español, derivadas de la operación de fusión planteada.
En cuanto a la valoración de los bienes y derechos adquiridos por parte de la entidad absorbente, el artículo 78.1de la LIS dispone:
“1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente.”
En cuanto a la tributación de los partícipes de la entidad absorbida, el artículo 81 de la LIS regula el régimen aplicable a los socios en las operaciones de fusión, absorción y escisión total o parcial, en los siguientes términos:
“1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español.
(…)
2. Los valores recibidos en virtud de las operaciones de fusión y escisión, se valoran, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida. Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.”
De conformidad con lo anterior, cuando resulte de aplicación el régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, los socios de la entidad absorbida no integrarán en su base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la transmitente, y los valores recibidos se valorarán, a efectos fiscales por el valor fiscal de los entregados.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. 76-1-a) y 89-2