La DGT confirma que las operaciones de fusión planteadas pueden acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, siempre que se cumplan los requisitos formales de la Ley 3/2009 (modificaciones estructurales) y los materiales del art. 83.1 TRLIS (transmisión en bloque de patrimonios, atribución de valores representativos del capital social a los socios, compensación en dinero ≤10%). Respecto a los canjes de valores previos, la DGT declina pronunciarse al no haber sido objeto de consulta vinculante. La aplicabilidad depende de que la operación se ejecute conforme a Derecho mercantil y cumpla los requisitos sustantivos de neutralidad fiscal exigidos en el régimen especial.
Hechos
La entidad consultante se plantea realizar una operación de restructuración, consistente en la realización de una fusión por absorción mediante la cual la entidad consultante (absorbente) adquiriría la totalidad del patrimonio social de las entidades A, B, C, D, E y F. Estas entidades están íntegramente participadas por la entidad consultante, salvo la entidad F que lo está al 95%.
Todas las sociedades se integran en un grupo fiscal, cuya sociedad dominante es la entidad V.
Todas las sociedades que intervienen en la fusión tienen objeto social inmobiliario y la actividad que desarrollan es la actividad inmobiliaria. Tres de las sociedades intervinientes tienen bases imponibles negativas:
-La entidad E se dedica principalmente a la compraventa de bienes inmuebles, en la actualidad ha visto paralizada su actividad, no obstante a consecuencia de la fusión aportará a la sociedad absorbente un patrimonio inmobiliario para destinarlo a la venta lo que permitirá obtener ingresos suficientes para poder absorber las bases imponibles negativas pendientes de compensar generadas con anterioridad a su integración en el grupo fiscal. Dichas bases negativas son de escasa cuantía.
-La entidad B, que se dedicaba a financiar la actividad inmobiliaria de las demás sociedades del grupo. No obstante en los últimos ejercicios ha visto paralizada su actividad, si bien, aún mantiene créditos con dos de las sociedades del grupo. Dicha sociedad no tiene bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas antes de su integración en el grupo.
-La entidad F actualmente no desarrolla actividad económica. No obstante a consecuencia de la fusión, aportará a la sociedad absorbente su participación en dos sociedades del grupo que pasarán a estar íntegramente participadas de forma directa por la sociedad absorbente, lo cual simplificará la estructura y evitará sociedades tenedoras en niveles intermedios. Esta sociedad tiene bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas con anterioridad a su integración en el grupo fiscal de escasa cuantía.
Con carácter previo a esta operación de reestructuración se pretende efectuar una operación de fusión por absorción de las sociedades W y P por parte de la entidad consultante. Estas sociedades están participadas directamente por una persona física cabecera del grupo de sociedades. Para ello, previamente, se requiere la realización de un doble canje de valores, aportando en primer lugar la participación que la persona física ostenta en dichas sociedades a la sociedad V y posteriormente aportando esta sociedad dicha participación a la sociedad consultante, con el objetivo de que ésta pueda absorberlas en la operación global de fusión proyectada, las entidades W y P procederían a su disolución sin liquidación.
Ambas sociedades tienen por objeto social, actividad y patrimonio principalmente inmobiliario. La entidad P desarrolla principalmente la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles, si bien en la actualidad dicha actividad genera pérdidas. Como consecuencia de la fusión, aportará a la sociedad absorbente un patrimonio inmobiliario importante, lo que permitirá robustecer el patrimonio inmobiliario de dicha sociedad y mejorar el rendimiento de la actividad. Asimismo la entidad P cuenta con bases imponibles negativas pendientes de compensar.
Los motivos económicos que impulsan la realización de estas operaciones de fusión son:
-La reestructuración y racionalización de las actividades del grupo puesto que pretende concentrar el patrimonio inmobiliario y la toma de decisiones relativas al mismo en una única entidad.
-Simplificar el grupo de sociedades, reduciendo su dimensión excesiva y dotándolo de una estructura jurídica más racional, reduciendo su dimensión excesiva y dotándolo de una estructura jurídica más racional.
-Eliminar los costes derivados del cumplimiento de las obligaciones mercantiles y fiscales inherentes a la propia existencia y funcionamiento de las sociedades absorbidas.
-Mejorar la situación financiera de la sociedad absorbente, simplificando la circulación de recursos financieros entre las sociedades del grupo.
-Conseguir que la sociedad absorbente incremente su volumen de activo de forma significativa para mejorar fortalecer su situación patrimonial.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
Dado que no han sido objeto de la presente consulta, este Centro Directivo no se pronuncia sobre las operaciones de canje de valores que se pretenden realizar con carácter previo a las operaciones de fusión planteadas.
1. Operación de Fusión de las entidades W y P por parte de la entidad consultante. Tras los sucesivos canjes de valores referidos, la entidad consultante ostentaría el 99,98% y el 95% de las entidades mencionadas, respectivamente.
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(..).”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
2. Operación de fusión en virtud de la cual la entidad consultante absorberá a las entidades A, B, C, D, E y F, participando en todas las entidades en el 100% de su capital social, excepto en la entidad F en la que participa al 95%.
Al respecto, el artículo 83.1a) del TRLIS arriba reproducido y el artículo 83.1.c) regulan las operaciones de fusión. En este sentido el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación por la cual:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con la finalidad de reestructurar y racionalizar las actividades del grupo; concentrar el patrimonio inmobiliario y la toma de decisiones relativas al mismo en una única entidad; simplificar el grupo de sociedades, reduciendo su dimensión excesiva y dotándolo de una estructura jurídica más racional; eliminar costes derivados del cumplimiento de las obligaciones mercantiles y fiscales; mejorar la situación financiera de la sociedad absorbente simplificando la circulación de recursos financieros entre las sociedades del grupo y mejorar y fortalecer la situación patrimonial de la entidad absorbente.
El hecho de que las sociedades absorbidas E, F y P cuenten, con bases imponibles negativas pendientes de compensar, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en tanto que dichas bases imponibles negativas son de importe no significativo en las entidades E y F, y por tanto, ello no impediría la aplicación del régimen fiscal especial en cuanto las actividades desarrolladas salgan reforzadas como consecuencia de la operación realizada. Por otra parte, la entidad P tiene bases imponibles de cuantía superior. No obstante lo anterior, dado que la sociedad P es una entidad activa dedicada principalmente al arrendamiento de inmuebles, en la medida en que tras la operación de fusión se continúen realizando las actividades que venían realizando las entidades intervinientes en la fusión, redundado la operación en beneficio de dichas entidades, por cuanto se refuerce y mejore la situación patrimonial y financiera de las actividades resultantes de la fusión, los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS.
En relación con la compensación de bases imponibles negativas, el artículo 90.3 TRLIS establece que:
“3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
Por tanto, las bases imponibles negativas de la sociedades E, F y P podrán ser compensadas en sede de la entidad consultante, con los requisitos y limitaciones establecidos en el artículo 90.3 del TRLIS, previamente transcrito.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83.1.a) y c), 90.3 y 96.2.