La retribución derivada de una cuenta en participación constituye prestación de servicios sujeta al IVA cuando quien la percibe reúne la condición de empresario o profesional, esto es, cuando ordena de forma continuada, independiente y bajo su responsabilidad un conjunto de medios personales y materiales para desarrollar actividad empresarial a título oneroso, asumiendo riesgo y ventura. La sujeción se produce independientemente de que la retribución se efectúe a favor de socios, asociados o partícipes de la entidad que la realiza, siéndole de aplicación los criterios generales del artículo 4.1 LIVA.
Hechos
El consultante es una mercantil franquiciada de una empresa de apuestas deportivas que dispone de un local en el que la franquiciadora, que es la titular de las licencias administrativas de explotación de las máquinas y sujeto pasivo de las tasas del juego, procede a la instalación de las referidas máquinas de apuestas. El consultante se encarga de la atención del local y de los clientes utilizando para ello a sus propios empleados percibiendo de la franquiciadora un porcentaje mensual de la recaudación obtenida de la máquina de apuestas y juego.
Cuestión planteada
Sujeción de dicha retribución al Impuesto sobre el Valor Añadido.
Contestación
1.- De conformidad con el artículo 4, apartado Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el valor añadido (BOE del 29 de diciembre) estarán sujetas al Impuesto “las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”.
El concepto de empresario o profesional se encuentra regulado en el artículo 5 del mismo texto legal que dispone que:
“Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:
a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.
No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.
b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.
(…)
Dos. Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.
(…).”.
Estos preceptos son de aplicación general y, por tanto, también al consultante que, consecuentemente, tendrá la condición de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido cuando ordene un conjunto de medios personales y materiales, con independencia y bajo su responsabilidad, para desarrollar una actividad empresarial, sea de fabricación, comercio, de prestación de servicios, etc., mediante la realización continuada de entregas de bienes o prestaciones de servicios, asumiendo el riesgo y ventura que pueda producirse en el desarrollo de la actividad, siempre que se realicen a título oneroso.
2.- Por otra parte, en relación con las cuestiones planteadas, el negocio de cuentas en participación, regulado en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio, ha sido analizado por este Centro directivo reiteradamente como con ocasión de la contestación vinculante, de 19 de julio del 2013, con número de referencia V2255-13 planteada por una entidad –titular de un salón de juegos- que suscribe un contrato con otra empresa para la explotación conjunta de un negocio de apuestas por el que la consultante permite la instalación en el salón de juegos de los elementos necesarios para el desarrollo de la actividad y que serían aportados por la otra empresa contratante.
El artículo 239 del Código de Comercio establece que los comerciantes podrán interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte de capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen.
De los preceptos que regulan el contrato de cuenta en participación se desprende que dicho contrato participa de la naturaleza de un contrato privado por el que se cede la utilización de un capital mediante remuneración. El capital aportado podrá consistir en dinero o en bienes no dinerarios, pero no en trabajo o industria.
En relación con la naturaleza y caracteres de tal contrato, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1992 lo contempla como aquel convenio que se apoya en la existencia real de un propietario gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terceros, los que no tienen intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con la contribución de capital que efectúan.
En la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de febrero de 1998 se destaca el hecho de que para que exista un contrato de cuenta en participación es preciso que el negocio continúe perteneciendo privativamente al gestor y que este haga suyas las aportaciones efectuadas por el partícipe que no tendrá intervención alguna en el negocio, salvo en la percepción, en su caso, de las ganancias obtenidas.
Así resulta de forma inequívoca del artículo 241 del Código de Comercio, en cuya virtud "en las negociaciones no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes, ni usar de más crédito directo que el del comerciante que las hace y dirige en nombre propio y bajo su responsabilidad individual.".
En consecuencia, frente a terceros la relación contractual se establece únicamente por el gestor, de tal forma que éste no puede utilizar el crédito o nombre del cuentapartícipe haciendo creer que es socio, aunque lógicamente sí puede hacer pública la existencia del contrato de "cuentas en participación". Ello por cuanto que el cuentapartícipe (salvo que pierda su condición de tal participando activamente en la gestión o consintiendo que se utilice su nombre en la contratación como titular de la explotación) responde sólo con los bienes o derechos aportados, mientras que el gestor con todo su patrimonio y no sólo con los bienes afectos al negocio a que se extiende el contrato de "cuentas en participación.".
En este sentido, el artículo 242 del Código de Comercio establece:
“Los que contraten con el comerciante que lleve el nombre de la negociación sólo tendrán acción contra él, y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tendrán contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga cesión formal de sus derechos.”.
En este mismo sentido, diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe destacar la de 8 de febrero de 1963 o la de 20 de julio de 1992, exigen para que exista la figura de un contrato de cuenta en participación la no concurrencia de un patrimonio común independiente del privativo del titular y del de los interesados.
En consecuencia con todo lo anterior, ha de señalarse que no nace un nuevo sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido como consecuencia de la firma del contrato de "cuentas en participación".
Se señala en la contestación vinculante V2255-13, antes mencionada, que:
“El artículo 7, número 12º de la Ley 37/1992, establece que no estarán sujetas al Impuesto:
“(...) 12º. Las entregas de dinero a título de contraprestación o pago.”.
Del precepto anterior se deduce, que las cantidades que se perciban como contraprestación o pago por la aportación de un capital a una cuenta en participación con otra persona, no están sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. Asimismo, la liquidación al partícipe no gestor de su cuenta de liquidación, en cuanto dicha liquidación no suponga entrega de bienes o prestación de servicios alguna, sino únicamente el reparto de los resultados en efectivo conforme a lo dispuesto en el contrato de cuenta en participación, no supone la existencia de ninguna operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido
De la información que se desprende del escrito de consulta se deduce que el consultante es el gestor de un negocio en común en el que el partícipe no gestor aporta los elementos necesarios para el desarrollo de la actividad de apuestas (máquinas, pantallas, paneles electrónicos, etc.) a cambio de una participación en los beneficios.
En la medida en que el consultante-gestor no efectúa ninguna aportación sino que continúa explotando como titular su negocio, limitándose al reparto de los beneficios en efectivo al partícipe no gestor, no realiza, respecto a éste, ninguna operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, sin perjuicio de la tributación de la aportación no dineraria realizada por el partícipe no gestor.”.
Por otra parte, el artículo 11 de la Ley del Impuesto define las prestaciones de servicios como “toda operación sujeta al citado tributo que, de acuerdo con esta Ley, no tenga la consideración de entrega, adquisición intracomunitaria o importación de bienes.”.
Tienen, en particular, dicha consideración según el apartado dos del mismo precepto:
“(…)
2.º Los arrendamientos de bienes, industria o negocio, empresas o establecimientos mercantiles, con o sin opción de compra.
3.º Las cesiones del uso o disfrute de bienes.
(…).”.
Según parece deducirse del escrito de consulta, el consultante no realiza aportaciones dinerarias al negocio conjunto sino que cede un espacio en su local para la instalación de las máquinas de apuestas y juego que quedarán bajo su vigilancia y cuidado, lo cual supone la realización de una prestación de servicios a favor de la empresa franquiciadora que se encontrará sujeta y no exenta del Impuesto y cuyo sujeto pasivo serán el consultante.
La base imponible, de acuerdo con el artículo 78 de la Ley del Impuesto, vendrá determinada por el importe total de la contraprestación pactada con la empresa operadora y que, en el supuesto aquí planteado, vendrá determinado por el porcentaje de participación del titular del negocio hostelero en la recaudación obtenida.
El tipo impositivo aplicable será el general del 21 por ciento, de acuerdo con el artículo 90 de la Ley del Impuesto y la cuota correspondiente del Impuesto tendrá que ser repercutida por los titulares de los negocios de hostelería estando obligados a soportarla las empresas operadoras.
3.- Por último, debe recordarse que el artículo 20, apartado Uno, número 19º de la Ley del Impuesto prevé la exención de:
“19.º Las loterías, apuestas y juegos organizados por la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y la Organización Nacional de Ciegos y por los organismos correspondientes de las Comunidades Autónomas, así como las actividades que constituyan los hechos imponibles de los tributos sobre el juego y combinaciones aleatorias.
La exención no se extiende a los servicios de gestión y demás operaciones de carácter accesorio o complementario de las incluidas en el párrafo anterior que no constituyan el hecho imponible de los tributos sobre el juego, con excepción de los servicios de gestión del bingo.”.
No obstante esta exención, tal y como recordase este Centro directivo con ocasión de la contestación vinculante, de 20 de julio del 2015 y número de referencia V2290-15, debe tenerse en cuenta que:
“La exención contemplada en el artículo anteriormente transcrito no resulta aplicable a los citados servicios prestados por el titular del establecimiento de hostelería a la empresa operadora de las máquinas recreativas, toda vez que dicha exención se refiere a las prestaciones de servicios que presta la empresa operadora a quienes hacen uso de dichas máquinas y que constituye el hecho imponible de los tributos sobre el juego, sin que tal exención resulte aplicable a las operaciones (entregas de bienes, prestaciones de servicios, importaciones de bienes, adquisiciones intracomunitarias de bienes) en virtud de las cuales la empresa operadora adquiere los bienes y servicios (entre los que se encuentran los servicios que le prestan los titulares de los establecimientos de hostelería en donde tiene instaladas las máquinas) que dicha empresa utiliza para efectuar las prestaciones de servicios exentas del Impuesto que la misma realiza.”.
4.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 arts. 4, 5, 11, 20-Uno-19º, 78, 90-Uno