La obtención de NIF y capacidad de facturación con IVA en España no implica, por sí sola, la inexistencia de establecimiento permanente conforme al Convenio España-Francia 1995. La DGT confirma que la determinación del EP se rige por el artículo 5 del Convenio (lugar fijo de negocios para realizar actividad), no por la inscripción tributaria española. La mera venta de acero mediante facturación con IVA, sin presencia física de lugar fijo de negocios en territorio español, no constituiría EP; por el contrario, cualquier instalación, almacén o punto de operaciones con duración superior a doce meses sí generaría EP y sujetaría los beneficios derivados a imposición en España conforme al artículo 7 del Convenio.
Hechos
Sociedad residente en Francia realiza las siguientes operaciones en España:
Compra acero en España a una sociedad española que emite una factura con IVA, ya que todo el movimiento del acero se produce dentro del territorio español.
El acero se vende a otra sociedad española y se emite la correspondiente factura por la sociedad francesa sin IVA. El acero pasa directamente del almacén del proveedor español hasta el almacén del cliente también sito en España.
Cuestión planteada
Si la sociedad francesa puede obtener un número de identificación fiscal en España, de forma que pueda facturar la venta del acero con el correspondiente IVA.
Si las únicas obligaciones fiscales serían las relativas al Impuesto sobre el Valor Añadido.
Se considera que no tiene obligación de tributar como no residente en España.
Contestación
Establecimiento Permanente.
La sociedad consultante es residente en Francia, luego será aplicable el Convenio entre el Reino de España y la República Francesa a fin de evitar la doble imposición y de prevenir la evasión y el fraude fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, de 10 de octubre de 1995 (B.O.E. de 12 de junio de 1997).
El apartado 1 del artículo 7 de este Convenio dispone:
“1. Los beneficios de una empresa de un Estado contratante solamente pueden someterse a imposición en este Estado, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él. Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado, pero sólo en la medida en que puedan atribuirse a este establecimiento permanente.”
La definición de establecimiento permanente se recoge en el artículo 5 del citado Convenio que dispone:
1. A efectos del presente Convenio, la expresión "establecimiento permanente" significa un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad.
2. La expresión "establecimiento permanente" comprende, en especial:
a. Las sedes de dirección.
b. Las sucursales.
c. Las oficinas.
d. Las fábricas.
e. Los talleres.
f. Las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales.
3. Una obra de construcción, instalación o montaje sólo constituye establecimiento permanente si su duración excede de doce meses.
4. No obstante lo dispuesto anteriormente en este artículo, se considera que el término "establecimiento permanente" no incluye:
a. La utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa.
b. El mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas.
c. El mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa.
d. El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías o de recoger información para la empresa.
e. El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar para la empresa cualquier otra actividad de carácter auxiliar o preparatoria.
f. El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin del ejercicio combinado de las actividades mencionadas en las letras a) a e), a condición de que el conjunto de la actividad del lugar fijo de negocios conserve su carácter auxiliar o preparatorio.
5. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, cuando una persona -distinta de un agente que goce de un estatuto independiente, al cual se le aplica el apartado 6- actúe por cuenta de una empresa y ostente y ejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerará que esta empresa tiene un establecimiento permanente en este Estado respecto de todas las actividades que esta persona realiza por cuenta de la empresa, a menos que las actividades de esta persona se limiten a las mencionadas en el apartado 4 y que, de haber sido ejercidas por medio de un lugar fijo de negocios, no se hubiera considerado este lugar como un establecimiento permanente, de acuerdo con las disposiciones de ese apartado.
6. No se considera que una empresa tiene un establecimiento permanente en un Estado contratante por el mero hecho de que realice sus actividades por medio de un corredor, un comisionista general o cualquier otro agente que goce de un estatuto independiente, siempre que estas personas actúen dentro del marco ordinario de su actividad.
7. El hecho de que una sociedad residente de un Estado contratante controle o sea controlada por una sociedad residente del otro Estado contratante, o que realice actividades en este otro Estado (ya sea por medio de establecimiento permanente o de otra manera), no convierte por sí solo a cualquiera de estas sociedades en establecimiento permanente de la otra.”
En el escrito de consulta se afirma que la sociedad francesa “no tiene en España ningún almacén, fábrica, trabajador, etc.”
Por otro lado, hay que tener en cuenta que en caso de existir una filial de la empresa francesa en España serían de aplicación los Comentarios al artículo 5 del Modelo de Convenio de la OCDE que disponen lo siguiente:
“40. Generalmente, se admite que la existencia de una subsidiaria no convierte automáticamente a esta en establecimiento permanente de la matriz. Ello se deriva del principio según el cual, a efectos fiscales, tal subsidiaria constituye una entidad jurídica independiente. El hecho de que la actividad de la filial sea dirigida por la sociedad matriz no bastará para considerar a la filial como un establecimiento permanente de la sociedad matriz.
41. Sin embargo, de acuerdo a lo dispuesto en los apartados 1 ó 5 del Artículo, podría considerarse que una empresa matriz tiene un establecimiento permanente donde una subsidiaria tenga un lugar fijo de negocios. Así, todo espacio o local perteneciente a la subsidiaria que se halle a disposición de la matriz (véanse los párrafos 4, 5 y 6 anteriores) y que constituya un lugar fijo de negocios mediante el cual la empresa matriz realiza su propia actividad constituirá un establecimiento permanente de la matriz conforme al apartado 1 del Artículo, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 4 (véase, por ejemplo, el supuesto del párrafo 4.3 anterior).”
Si, tal como afirma la empresa, no existiera tal establecimiento permanente en España, porque la filial no tiene tal consideración, o porque no disponen de un agente dependiente en el sentido del apartado 4 del artículo 5, el rendimiento obtenido estaría exento en aplicación del Convenio hispano francés.
Por otra parte, no se especifica en el escrito de consulta si las operaciones tienen lugar entre entidades vinculadas. En caso de que así fuera debe tenerse en cuenta que las operaciones realizadas por las sociedades españolas podrán ser valoradas de acuerdo con las reglas expuestas en el artículo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (B.O.E. del 12).
Impuesto sobre el Valor Añadido
El artículo 84 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, establece:
“Uno. Serán sujetos pasivos del Impuesto:
1º Las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al Impuesto, salvo lo dispuesto en los números siguientes.
2º Los empresarios o profesionales para quienes se realicen las operaciones sujetas a gravamen, en los supuestos que se indican a continuación:
a) Cuando las mismas se efectúen por personas o entidades no establecidas en el territorio de aplicación del Impuesto. (…)”
El hecho de que la consultante solicite y obtenga un NIF de la Administración tributaria española no cambia su situación de no establecida, que se determinará conforme a lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 37/1992. La consultante continúa siendo no establecida a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido aunque haya obtenido un NIF.
Por lo tanto, al realizar la entrega del acero en nuestro país a su cliente español, será sujeto pasivo de la operación la empresa española, destinataria de la entrega, por lo que la consultante no puede repercutir el Impuesto.
La consultante deberá solicitar la devolución del Impuesto, soportado como consecuencia de la entrega de la que es destinataria, por el procedimiento previsto en el artículo 119 de la Ley del Impuesto, siempre que se cumplan los demás requisitos que se prevén en dicho precepto y, en particular, formalizar el modelo 361, como hace actualmente.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
CDI Francia, art. 7, LIVA 37/1992, arts. 69, 84 y 119., TRLIRNR RDLeg 5/2004 art. 13